Escussione della cauzione provvisoria non automatica dopo la proposta di aggiudicazione (Cons. Stato n. 4190 del 25.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 106, comma 6, del D.lgs. n. 36/2023, nel prevedere che la garanzia provvisoria copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione, deve essere interpretato conformemente ai principi di proporzionalità e di parità di trattamento enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea. Ne consegue che l’escussione della cauzione provvisoria non è automatica in caso di esclusione del concorrente disposta dopo la proposta di aggiudicazione e prima dell’aggiudicazione, per difetto di un requisito di partecipazione. In tali ipotesi la stazione appaltante deve sempre motivare in ordine alla sussistenza del pregiudizio causato dalla condotta procedimentale del concorrente. La clausola della lex specialis che preveda l’incameramento automatico è illegittima e va annullata.

Il Fatto

Una società ha impugnato davanti al TAR Puglia il provvedimento di esclusione da una gara comunitaria per la fornitura di protesi ortopediche, indetta dalla centrale di committenza regionale, e il consequenziale provvedimento di escussione della cauzione provvisoria. L’esclusione derivava dal riscontro di violazioni fiscali definitivamente accertate per un importo superiore alla soglia di gravità fissata dal combinato disposto degli artt. 94, comma 6, e 1 dell’Allegato II.10 del D.lgs. n. 36/2023.

La ricorrente aveva chiesto al giudice amministrativo di sollevare questione di legittimità costituzionale della norma per violazione dell’art. 3 Cost., deducendo di aver presentato istanza di rateizzazione del debito fiscale. Il TAR ha respinto il ricorso, qualificando l’esclusione come atto vincolato e doveroso e ritenendo conseguentemente legittima l’escussione. Proposto appello, il Consiglio di Stato ha sospeso in via cautelare l’efficacia esecutiva della sentenza.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio prende atto della rinuncia dell’appellante al motivo relativo all’esclusione dalla gara, motivata dalla sopravvenuta pronuncia della Corte costituzionale n. 138/2025. Il thema decidendum si concentra quindi sulle sole censure relative all’incameramento della cauzione.

Il fulcro argomentativo è la lettura dell’art. 106, comma 6, del D.lgs. n. 36/2023. La disposizione, innovando rispetto all’art. 93, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016, estende espressamente la copertura della garanzia alla mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione. Sotto il previgente Codice, la Adunanza Plenaria n. 7/2022 aveva statuito che la cauzione copriva il solo periodo tra aggiudicazione e contratto. Il Consiglio di Stato richiama anche il proprio precedente costituito dalla sentenza 1 aprile 2026, n. 2642, resa su identica questione.

Il dato decisivo è però l’interpretazione conforme al diritto dell’Unione. La Corte di giustizia UE, sezione VIII, con la sentenza 26 settembre 2024, n. 403 — successiva sia alla Plenaria sia all’entrata in vigore del nuovo Codice — ha affermato che i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione a seguito dell’esclusione da una procedura di aggiudicazione, anche qualora il servizio non sia stato aggiudicato al concorrente.

Da ciò deriva che l’art. 106, comma 6, del D.lgs. n. 36/2023 deve essere interpretato nel senso di escludere l’automaticità dell’escussione, se non forse nel caso di mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione. Nel caso di esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione, per accertato difetto di un requisito, la stazione appaltante deve sempre motivare sul pregiudizio concretamente subito.

Nel caso di specie l’escussione è stata disposta come conseguenza automatica dell’accertamento della causa di esclusione, senza alcuna valutazione sull’incidenza della condotta sul regolare svolgimento della procedura. Né vale invocare l’art. 10 del Disciplinare, che prevedeva l’incameramento automatico: la clausola, impugnata in primo grado, è illegittima e va annullata nella parte in cui pone l’escussione come automatica anziché discrezionale. Il primo motivo di appello è pertanto accolto e i provvedimenti sono annullati nei limiti indicati, con compensazione delle spese del doppio grado per la novità della questione.