Escussione della cauzione provvisoria e responsabilità oggettiva dell’aggiudicatario (Cons. Stato n. 212 del 09.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, come interpretato dall’Adunanza Plenaria n. 7/2022, configura un modello di responsabilità oggettiva dell’aggiudicatario per il fatto che viola le regole di gara, con esclusione della responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità. La mera pendenza di un contenzioso giurisdizionale in fase embrionale, dal quale possa derivare l’indisponibilità del prodotto offerto, non integra causa di forza maggiore, non costituendo evento imprevisto, imprevedibile ed irresistibile che impedisca in senso assoluto l’esecuzione della prestazione. L’escussione della garanzia provvisoria non contrasta con il principio di proporzionalità e con l’art. 18 della direttiva 2014/24/UE quando il rifiuto di stipula sia riconducibile a un evento futuro e incerto rappresentato dall’aggiudicatario in modo ondivago.

Il Fatto

Una società ha partecipato a una gara aperta bandita dalla Regione Liguria per la fornitura di microinfusori di insulina e sistemi di monitoraggio continuo, aggiudicandosi il lotto relativo al microinfusore di tipo patch pump. Con comunicazione del 6 settembre 2024 la società si è rifiutata di sottoscrivere il contratto, dichiarandosi impossibilitata a garantire il buon esito della fornitura: era stata citata da altra azienda del settore, che aveva proposto azione inibitoria alla commercializzazione dei prodotti, e paventava una possibile indisponibilità degli stessi nei mesi a venire.

La stazione appaltante, previo preavviso, ha revocato l’aggiudicazione, disponendo la segnalazione all’ANAC e l’escussione della garanzia provvisoria. Il TAR Liguria ha respinto il ricorso, dichiarando il difetto di legittimazione passiva dell’ANAC e ritenendo la circostanza impeditiva non attuale ma meramente ipotetica. La società ha proposto appello, chiedendo in via subordinata la rimessione alla CGUE di una questione pregiudiziale sull’art. 93, comma 6.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto confermato il difetto di legittimazione passiva dell’ANAC, estranea alla materia del contendere per non avere disposto alcuna annotazione nel casellario informatico nei confronti dell’operatore economico.

Nel merito, il Consiglio di Stato ha richiamato l’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 e la lettura datane dall’Adunanza Plenaria n. 7/2022: dopo l’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave, la norma configura un modello di responsabilità oggettiva, con esclusione nei soli casi di dimostrata assenza del nesso causale. La garanzia provvisoria, nella fase patologica, consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge, con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale.

La Corte ha ritenuto che la mancata stipula sia riconducibile al solo fatto dell’aggiudicatario, che ha assunto la propria decisione non già in presenza di un impedimento oggettivo, concreto ed attuale, ma sulla base di ipotetiche previsioni circa l’esito di un’azione giurisdizionale dal risultato incerto. La società stessa aveva precisato di essersi attivata per reperire prodotti sostitutivi nella “malaugurata ipotesi” di accoglimento dell’inibitoria.

La mera pendenza di un contenzioso in fase embrionale non costituisce dunque forza maggiore: non è evento imprevisto, imprevedibile ed irresistibile che impedisca in assoluto l’esecuzione. La prestazione era pienamente eseguibile al momento del rifiuto, essendo stata rappresentata solo la mera eventualità di una futura indisponibilità. Rileva inoltre che la stessa appellante ha depositato la decisione del Tribunale Unificato dei Brevetti che ha respinto l’inibitoria.

Ne consegue l’insussistenza di alcuna frizione con il principio di proporzionalità e con l’art. 18 della direttiva 2014/24/UE, nonché il difetto dei presupposti per la rimessione pregiudiziale alla CGUE e dei paventati profili di gold plating. L’appello è stato respinto, con condanna alle spese in favore della Regione e compensazione verso l’ANAC.