Fondo di garanzia Inps: insolvenza del datore e ordinaria diligenza (Cass. civ. Sez. Lavoro n. 16833 del 18.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto alla prestazione del Fondo di garanzia dell’Inps presuppone, quale fatto costitutivo, l’insolvenza del datore di lavoro, che il lavoratore è tenuto ad allegare e provare. L’insolvenza è tipizzata dall’art. 2, comma 5, legge n. 297/1982 nel necessario esperimento dell’esecuzione forzata, dal cui esito infruttuoso emerge l’insufficienza della garanzia patrimoniale del datore. L’eccezione dell’Istituto sulla mancata esecuzione forzata non integra un’eccezione in senso proprio, ma una mera difesa basata su fatti già acquisiti, ammissibile per la prima volta in appello ai sensi dell’art. 437 cod. proc. civ. Il lavoratore deve conformarsi all’ordinaria diligenza nel tentare il realizzo coattivo: la desistenza dell’ufficiale giudiziario non lo esonera dal chiedere la ripresa dell’esecuzione, anche sollecitando l’uso della forza pubblica ai sensi dell’art. 513, comma 2, cod. proc. civ.

Il Fatto

Il lavoratore aveva ottenuto un decreto ingiuntivo nei confronti dell’Inps per il t.f.r. non corrisposto dal datore di lavoro e non coperto dal Fondo di garanzia. La Corte d’appello di Roma, confermando la decisione di primo grado, aveva revocato il decreto, rilevando che la visura camerale prodotta non provava la non assoggettabilità al fallimento dell’impresa datrice e che il lavoratore non aveva esperito l’esecuzione forzata.

Il lavoratore ricorre per cassazione con quattro motivi, deducendo la violazione dell’art. 437 cod. proc. civ. e dell’art. 513 cod. proc. civ., dell’art. 2712 cod. civ., dell’art. 2221 cod. civ. e degli artt. 2, comma 5, legge n. 297/1982 e 15, comma 9, legge fallimentare. L’Inps resiste con controricorso.

La Motivazione della Corte

La Corte affronta anzitutto l’ammissibilità dell’eccezione proposta dall’Inps solo in appello. In tema di art. 437 cod. proc. civ., le nuove difese e le eccezioni in senso lato sono ammissibili in grado d’appello e rilevabili anche d’ufficio se fondate su fatti già acquisiti al giudizio. La mancanza di esecuzione forzata non è rimessa alla sola disponibilità della parte e non costituisce fatto estintivo del diritto.

Poiché il credito verso il Fondo di garanzia presuppone l’insolvenza del datore quale fatto costitutivo, l’argomento introdotto dall’Istituto in appello va ricondotto alle mere difese e non a una eccezione in senso proprio. Il primo motivo è quindi infondato anche sotto questo profilo.

Sul secondo argomento, la Corte richiama l’orientamento consolidato secondo cui il lavoratore deve conformarsi all’ordinaria diligenza nell’intraprendere l’esecuzione. Il ricorrente non risponde della scelta dell’ufficiale giudiziario che desistette dal perfezionare il pignoramento per l’assenza del debitore, ma avrebbe dovuto chiedere la ripresa dell’esecuzione con un secondo accesso in altra data, sollecitando eventualmente l’uso della forza pubblica ai sensi dell’art. 513, comma 2, cod. proc. civ.

Poiché il lavoratore non si è attivato in tal senso, non può parlarsi di ordinaria diligenza nel tentativo di realizzo della garanzia patrimoniale. Il rigetto del primo motivo determina l’inammissibilità dei restanti, tutti incentrati sulla mancata assoggettabilità al fallimento: questione che, se fondata, non farebbe venir meno il rilievo dirimente e preliminare del mancato esperimento dell’esecuzione forzata, con conferma della sentenza impugnata.