Fusione retroattiva e test di vitalità esteso all’esercizio in corso (Cass. civ. Sez. V n. 1715 del 24.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
In caso di retrodatazione degli effetti fiscali della fusione ai sensi dell’art. 172, comma 9, d.P.R. n. 917/1986, le limitazioni al riporto delle perdite pregresse previste dall’art. 172, comma 7, TUIR si applicano anche al risultato negativo che si sarebbe generato autonomamente in capo ai soggetti partecipanti nel periodo compreso tra l’inizio del periodo d’imposta e la data antecedente a quella di efficacia giuridica dell’operazione. Il test di vitalità deve pertanto essere verificato, oltre che per l’esercizio antecedente alla delibera di fusione, anche per la frazione di esercizio anteriore all’efficacia dell’operazione, con ragguaglio ad anno delle poste di raffronto, al fine di assicurare l’omogeneità dei dati comparati. Sul diverso versante delle perdite su crediti, ove il debitore sia assoggettato a procedura concorsuale, la deduzione è ammessa nel periodo di imputazione a bilancio, entro la finestra temporale che va dalla sentenza dichiarativa di fallimento al periodo d’imposta in cui, secondo i corretti principi contabili, il credito deve essere cancellato.

Il Fatto

Con avviso di accertamento relativo all’anno d’imposta 2011 l’Amministrazione finanziaria rettificava il reddito di una società, disconoscendo le perdite fatte confluire nella newco per effetto di una fusione per incorporazione intervenuta il 2 dicembre 2011 ma con effetti fiscali retrodatati al primo gennaio dello stesso anno. L’ufficio riteneva violato l’art. 172, comma 7, TUIR, perché il test di vitalità non era stato superato non solo per il 2010, ma anche per il periodo retrodatato del 2011, rispetto al quale la società non aveva presentato interpello disapplicativo. Veniva inoltre contestato l’indebito utilizzo del fondo svalutazione crediti per oltre 349.000 euro, per aver dedotto l’intero ammontare dei crediti svalutati anziché imputarli all’esercizio di apertura della procedura concorsuale.

La Commissione Tributaria Provinciale respingeva il ricorso; la Commissione Tributaria Regionale accoglieva l’appello della contribuente. L’Agenzia delle Entrate proponeva quindi ricorso per cassazione articolato in due motivi, resistito dalla società con controricorso.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo è fondato. La Corte muove dal dato letterale dell’art. 172, commi 7 e 9, d.P.R. n. 917/1986, nel testo applicabile ratione temporis, per come modificato dall’art. 35, comma 17, d.l. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla legge n. 248/2006. La disciplina prevede che, in caso di retrodatazione, le limitazioni del comma 7 si applichino anche al risultato negativo determinabile applicando le regole ordinarie in capo ai partecipanti per il periodo tra l’inizio del periodo d’imposta e la data antecedente a quella di efficacia giuridica della fusione.

La ratio della norma è impedire l’incorporazione di società inattive a fini elusivi e la fusione di “scatole vuote” cariche solo di perdite da portare in dote all’incorporante. Il limite costituisce una presunzione di legge di operatività, come affermato da Cass. n. 5953 del 2021, che richiama Cass. n. 19222 del 2019 e Cass. n. 21782 del 2011. La verifica dei requisiti minimi di vitalità economica va dunque effettuata anche per la frazione di esercizio anteriore all’efficacia dell’operazione, con ragguaglio ad anno delle poste, per rendere omogeneo il confronto con la media dei due esercizi precedenti.

La Corte richiama inoltre Cass. n. 24613 del 2022, secondo cui l’assenza di uno solo dei tre requisiti determina l’inapplicabilità del regime, e Cass. n. 1035 del 2023, che qualifica la disciplina come regola “circolare”, disapplicabile mediante interpello ai sensi dell’art. 11 della legge n. 212/2000. Nella specie è pacifico che il test non è stato superato per il periodo tra il primo gennaio 2011 e la data di efficacia giuridica dell’operazione: escludere tale frazione ridurrebbe il test a mera formalità priva di efficacia effettiva, consentendo di svuotare la società senza conseguenze.

Il secondo motivo è infondato. In tema di perdite su crediti, ove il debitore sia assoggettato a procedura concorsuale, la deduzione è ammessa ai sensi dell’art. 101, comma 5, TUIR, letto alla luce del comma 5-bis, introdotto dall’art. 13, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 147/2015, e del comma 3 del medesimo art. 13, anche per gli esercizi anteriori al 2015, nel periodo di imputazione a bilancio entro la finestra temporale dalla sentenza dichiarativa di fallimento alla cancellazione del credito secondo i principi contabili (Cass. n. 15218 del 2021). L’Agenzia non ha allegato che la deduzione sia avvenuta in periodo diverso da quello corretto.

Il ricorso è quindi accolto limitatamente al primo motivo, con cassazione della sentenza impugnata e decisione nel merito di rigetto della domanda introduttiva sul punto. Le spese dell’intero giudizio sono compensate tra le parti per le reciproche soccombenze.