Gara settori speciali, modifica criteri tecnici e onere di prova di resistenza (TAR Sardegna n. 396 del 21.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La rettifica dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, pubblicata dalla stazione appaltante nelle stesse forme previste per l’atto rettificato, integra una modifica legittima della lex specialis e non impone l’annullamento e la ripubblicazione degli atti di gara né la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte. Il concorrente che contesti la formulazione dei criteri o la loro concreta applicazione è tenuto a fornire la prova di resistenza, dimostrando che l’invocata correzione avrebbe determinato un esito diverso della graduatoria. L’onere di impugnare la legge di gara, ove il vizio sia idoneo a compromettere la corretta formulazione dell’offerta, va assolto entro trenta giorni dalla pubblicazione. Nei settori speciali non si applica la disciplina sulla nomina e sui curricula dei commissari dettata per gli appalti ordinari, e la relativa omissione non determina di per sé l’illegittimità degli atti.

Il Fatto

La società di gestione dell’aeroporto di Cagliari Elmas indice nel giugno 2023 una procedura aperta, in modalità telematica, per l’affidamento dei servizi di pulizia e dei servizi accessori delle aree aeroportuali per il triennio 2023-2026, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e un importo a base d’asta superiore a un milione e ottocentomila euro. L’appalto è aggiudicato al consorzio controinteressato, collocatosi al primo posto con un punteggio complessivo superiore a 87 punti.

La ricorrente si classifica al quattordicesimo posto. Propone ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara, contestando sotto più profili le operazioni della commissione, e chiede l’accesso alla documentazione procedimentale, comprese le offerte dei concorrenti. Ottiene l’accoglimento della sola domanda di accesso endoprocessuale e integra il gravame con motivi aggiunti. La domanda cautelare, prima respinta, viene rinunciata; il merito è discusso all’udienza del 15 maggio 2024.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo investe la modifica dei subcriteri relativi al dimensionamento della struttura operativa e della formula di calcolo dei punteggi, avvenuta in corso di gara. Il Collegio rileva che i chiarimenti richiamati dalla ricorrente costituiscono in realtà l’esito di una rettifica del capitolato tecnico e del disciplinare, pubblicata tempestivamente nella pagina dedicata del sito istituzionale della stazione appaltante e solo successivamente trasfusa in una nota “di chiarimento”. La pubblicazione nelle stesse forme dell’atto rettificato soddisfa il disposto dell’art. 74 del d.lgs. n. 50/2016; il disciplinare, del resto, prevedeva espressamente che le comunicazioni di gara passassero per il sito, con correlativo onere di consultazione a carico dei concorrenti. Il motivo è quindi infondato.

Il secondo motivo censura la perplessità e l’inattendibilità dei criteri così riformulati. Il Collegio accoglie l’eccezione della stazione appaltante: la ricorrente non ha illustrato, calcoli alla mano, in che misura la modifica abbia inciso sugli esiti, limitandosi a contestare in astratto il meccanismo. Manca dunque la prova di resistenza. Né vale l’obiezione secondo cui la censura mirerebbe a travolgere l’intera procedura: una simile prospettazione regge solo davanti a vizi capaci di ostacolare realmente lo svolgimento della gara o la formulazione dell’offerta, e in tal caso la lex specialis va impugnata entro trenta giorni, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018 e della Adunanza Plenaria n. 1/2003. Il ricorso è stato invece depositato oltre sei mesi dopo la pubblicazione.

Il terzo motivo riguarda la mancata pubblicazione dei criteri di nomina e dei curricula dei commissari. La censura è infondata sotto un duplice profilo. L’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 non si applica agli appalti dei settori speciali, ai quali la procedura pacificamente appartiene, come conferma il comma 13 della stessa disposizione. Inoltre, secondo l’orientamento richiamato (Cons. Stato, Sez. II, n. 4865/2019 e Sez. V, n. 7997/2022), la violazione formale non basta: occorre provare il nesso eziologico con la correttezza delle valutazioni, e nulla del genere è stato allegato.

Il quarto motivo denuncia l’omessa indicazione del costo della manodopera nella legge di gara. Il Collegio lo dichiara inammissibile per tardività, perché il vizio avrebbe potuto compromettere la formulazione delle offerte e imponeva l’impugnazione tempestiva del bando. Nel merito è comunque infondato: la documentazione di gara reca plurime indicazioni sul costo orario e sul monte ore annuo, integrate da appositi chiarimenti pubblicati.

Con i motivi aggiunti la ricorrente deduce l’uso di una terza formula matematica, diversa da quelle ufficiali, e il mancato aggiornamento del modulo telematico. Anche qui il Collegio rileva il difetto di prova di resistenza: la ricorrente produce una tabella illustrativa senza sviluppare il raffronto tra i punteggi attribuiti e quelli che sarebbero scaturiti dalla formula invocata. Il gravame è pertanto respinto, con condanna alle spese.