Garanzia provvisoria non nativa digitale e soccorso istruttorio tardivo (Cons. Stato n. 2472 del 24.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
La garanzia fideiussoria richiesta a corredo dell’offerta deve essere emessa e firmata digitalmente, ai sensi dell’art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023, e il documento che la incorpora deve essere nativo digitale, non una mera copia informatica di un documento analogico. La produzione di una polizza non nativa digitale equivale, a tutti gli effetti, alla sua mancata presentazione. Il soccorso istruttorio non sana la carenza quando la sottoscrizione digitale del documento sia apposta in data successiva al termine di presentazione delle offerte. Nel giudizio sull’ammissibilità dell’offerta, la formula di interpolazione lineare e il criterio di attribuzione del punteggio vanno applicati con ragionevolezza, senza introdurre esclusioni non previste dalla lex specialis: un’offerta a valore zero, su singole voci di un’offerta composta da più voci, è ammessa se complessivamente affidabile e seria.

Il Fatto

La Centrale Unica di Committenza Roggiano Gravina, per conto di un comune, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali per il periodo 2024-2034, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara hanno partecipato quattro operatori economici; la società appellante si è collocata prima in graduatoria, la controinteressata seconda.

La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione definitiva innanzi al TAR Calabria, che con sentenza n. 2039 del 2025 ha accolto il ricorso principale, respinto quello incidentale, annullato l’aggiudicazione e dichiarato l’inefficacia del contratto a partire dal 31 dicembre 2025, con subentro della controinteressata dal 1° gennaio 2026. La società aggiudicataria ha proposto appello, deducendo l’erroneità della statuizione sulla polizza, l’errato ordine di trattazione dei ricorsi e l’infondatezza della tutela in forma specifica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla lettera dell’art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023, che impone che la garanzia fideiussoria sia emessa e firmata digitalmente. La relazione illustrativa del codice chiarisce la ratio della previsione: l’obbligatorietà del formato nativo digitale delle garanzie è presupposto necessario per aumentare efficienza e sicurezza del sistema e ridurre gli oneri amministrativi. Ne deriva che la polizza non può consistere in una mera copia informatica di un documento analogico.

Nel caso concreto, l’appellante ha allegato alla domanda una copia informatica di un documento con sottoscrizione autografa; in sede di soccorso istruttorio ha prodotto una copia informatica di documento analogico, seppure firmata digitalmente. La Corte condivide la lettura del primo giudice: la presentazione di una polizza non emessa digitalmente equivale alla mancata presentazione, perché il codice non contempla la possibilità di produrre una polizza non nativa digitale. L’art. 20, comma 1-bis, d.lgs. n. 82 del 2005 non offre rimedio, poiché il nuovo documento reca una marcatura temporale successiva alla scadenza del termine.

Il soccorso istruttorio, richiamando il consolidato orientamento amministrativo (Cons. Stato n. 1365 del 2024, n. 8296 del 2019, n. 6013 del 2019, n. 6005 del 2018, n. 3372 del 2016), opera solo se la cauzione in sanatoria è di data anteriore al termine di presentazione delle domande; diversamente, l’operatore va escluso, perché si lederebbe la par condicio dei concorrenti. Sul punto rileva anche l’art. 10 del disciplinare, che ammette la sanatoria solo se la garanzia era già costituita prima dell’offerta.

Quanto all’ordine di trattazione, il Collegio condivide l’economia processuale seguita dal TAR: la reiezione del ricorso principale avrebbe comportato l’assorbimento di quello incidentale, mentre la fondatezza di quest’ultimo non avrebbe reso improcedibile il ricorso introduttivo. Il principio è coerente con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE n. 333 del 2019. Nel merito, l’indicazione di zero per le singole voci di costo costituisce un valore matematico congruo; richiamando Cons. Stato n. 366 del 2025 e CGUE C-367/19, la Corte conferma che un’offerta a valore zero è ammessa se complessivamente seria e affidabile, e che l’algoritmo deve adeguarsi alla norma, non prevalere sul criterio.

Ne consegue l’infondatezza anche del terzo motivo, che dipendeva dall’accoglimento dei primi due, e l’improcedibilità dei motivi riproposti dalla controinteressata ai sensi dell’art. 101 c.p.a. L’appello è respinto con conferma della sentenza e condanna dell’appellante alle spese.