Illecito professionale e potere di esclusione tra Codice e principio di fiducia (TAR Sardegna n. 204 del 11.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
La mancata annotazione nel Casellario informatico ANAC di una precedente risoluzione contrattuale per inadempimento non preclude alla stazione appaltante di fondare su di essa l’esclusione dell’operatore per grave illecito professionale. L’annotazione ha mera valenza di pubblicità notizia e l’Autorità non esercita alcun filtro sull’idoneità escludente dell’evento, essendo tale valutazione rimessa in via esclusiva alla discrezionalità dell’amministrazione. Nel quadro del d.lgs. n. 36/2023, la valutazione di inaffidabilità va rapportata alla singola procedura di gara e alle sue specifiche caratteristiche, e il principio della fiducia di cui all’art. 2 del Codice rafforza l’autonomia decisionale dell’ente. Il sindacato del giudice amministrativo resta circoscritto ai profili di illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza della motivazione.

Il Fatto

Due società, in raggruppamento, erano risultate prima e seconda classificata in una procedura negoziata indetta da una società affidataria del servizio idrico integrato per l’affidamento di lavori di manutenzione e efficientamento delle infrastrutture a rete. La stazione appaltante, con determinazione del direttore generale, le ha escluse per grave illecito professionale, ravvisato nell’abbandono del cantiere e nel rifiuto di eseguire nuovi ordini di servizio nell’ambito di un precedente appalto, culminato in una risoluzione per inadempimento. Le società hanno impugnato l’esclusione, le comunicazioni e la segnalazione all’ANAC, chiedendo la riammissione alla gara e il risarcimento del danno. Hanno dedotto la contraddittorietà del comportamento della stazione appaltante, che dopo la risoluzione aveva continuato a invitarle e ad aggiudicare loro altre procedure, e la mancata iscrizione della risoluzione nel Casellario ANAC.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, riuniti i ricorsi per connessione oggettiva, esamina anzitutto la censura relativa al Casellario ANAC. La tesi delle ricorrenti muove dal riconoscimento in capo all’Autorità di una funzione di filtro sui provvedimenti di risoluzione, per cui solo quelli iscritti avrebbero portata escludente. Il motivo è infondato. Le circostanze annotate hanno mera valenza di pubblicità notizia e l’Autorità valuta unicamente l’utilità della notizia quale indice di inaffidabilità, non potendo sostituirsi alle stazioni appaltanti nella valutazione della portata escludente (TAR Lazio n. 3945/2023; Cons. Stato n. 1318/2020). All’annotazione non è ascrivibile alcun automatismo impeditivo, ma la mancata annotazione non preclude ex se l’esclusione.

Passando alle censure sulla contraddittorietà, il Collegio esclude che la contraddittorietà estrinseca possa predicarsi tra atti di procedimenti distinti e autonomi: essa richiede un contrasto inconciliabile tra manifestazioni di volontà nell’esercizio del medesimo potere (Cons. Stato n. 806/2018; Cons. Stato n. 8455/2023). L’affidabilità va apprezzata alla luce della specifica procedura, del suo oggetto e del luogo di esecuzione, cosicché due stazioni appaltanti possono giungere a giudizi opposti sulle medesime vicende pregresse (Cons. Stato n. 10448/2023; Cons. Stato n. 5569/2022). L’inaffidabilità è sempre relativa al singolo concreto appalto e, nel caso, la risoluzione ha riguardato i medesimi lavori e il medesimo ambito territoriale, ponendosi quale antecedente logico della nuova gara.

Quanto alla pretesa contraddittorietà interna alla procedura, l’invito a partecipare non sottende alcuna verifica preventiva dei requisiti: la verifica è demandata al soggetto competente ad aggiudicare, ai sensi dell’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023. Priva di riscontro è poi la prospettata ratio ritorsiva legata al fallimento delle trattative: l’esclusione si fonda sul provvedimento di risoluzione, che fino a quel momento la stazione appaltante aveva ritenuto non decisivo in vista di una possibile composizione bonaria.

Nel merito, il provvedimento è stato adottato ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98 del d.lgs. n. 36/2023. La stazione appaltante ha individuato la fattispecie di cui all’art. 98, comma 3, lett. c) e il mezzo di prova adeguato ex comma 6 nella intervenuta risoluzione. Ha inoltre motivato sugli elementi dei commi 4 e 7, indicando i beni giuridici lesi, il tempo trascorso, l’idoneità della risoluzione a incidere sull’affidabilità e la non decisività del giudizio civile pendente, nel quale il provvedimento risolutivo risulta allo stato efficace. La motivazione è congrua e sufficiente, restando il sindacato limitato alla ragionevolezza e non alla condivisibilità del giudizio discrezionale (Cons. Stato n. 845/2022; Cons. Stato n. 1804/2024). I ricorsi sono rigettati, con compensazione integrale delle spese.