Esclusione per illecito professionale gravata da motivazione insufficiente e self-cleaning non valutato (TAR Lombardia n. 3559 del 04.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), del D. Lgs. n. 36 del 2023 non costituisce causa di esclusione automatica, ma richiede una valutazione discrezionale della stazione appaltante sulla sussistenza, sulla gravità e sull’idoneità del fatto a incidere sull’affidabilità dell’operatore. L’art. 98, commi 2, 7 e 8, del D. Lgs. n. 36 del 2023 impone che il provvedimento espulsivo sia motivato in relazione a tutte le condizioni ivi previste, valutando anche l’eventuale impugnazione dei provvedimenti di risoluzione contrattuale. La stazione appaltante non può estendere il perimetro delle cause escludenti né omettere la concreta valutazione delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore a norma dell’art. 96, comma 6, del D. Lgs. n. 36 del 2023, la cui inidoneità deve essere specificamente e analiticamente argomentata.

Il Fatto

Un consorzio stabile partecipa a una gara europea a procedura aperta indetta da una società concessionaria autostradale, suddivisa in lotti, per l’affidamento di accordi quadro relativi a lavori sulle barriere di sicurezza. Il consorzio risulta primo in graduatoria e supera la verifica di anomalia dell’offerta.

Nel D.G.U.E. il concorrente dichiara due pregresse risoluzioni contrattuali, una già annotata nel casellario informatico e una seconda non annotata, riferita a un precedente rapporto con la medesima stazione appaltante, precisando di aver adottato misure di self-cleaning. Con provvedimento in seduta riservata, comunicato nel gennaio 2025, la stazione appaltante lo esclude dalla gara senza previo contraddittorio. Il consorzio impugna l’esclusione davanti al Tar. In sede cautelare, con ordinanza di riesame, il Tribunale impone all’amministrazione di riesaminare in contraddittorio la sussistenza e la gravità delle risoluzioni e l’efficacia delle misure adottate. All’esito del riesame la stazione appaltante conferma l’esclusione; avverso tale conferma il consorzio propone due ricorsi per motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale affronta anzitutto la questione della competenza territoriale, ribadendo la propria, già affermata in sede cautelare: decisiva è l’efficacia spaziale del lotto controverso, riferibile alla sola Regione Lombardia, a nulla rilevando l’unicità della procedura, della commissione e del responsabile del procedimento, poiché la gara suddivisa in lotti va intesa come atto a oggetto plurimo. Nel merito, il Collegio dichiara improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, essendo il pregresso assetto di interessi superato dall’adozione dei provvedimenti successivi, e concentra l’esame sui motivi aggiunti, che accoglie.

Il cuore della decisione riguarda la qualificazione dell’illecito professionale. Il Tribunale osserva che, nella vigenza del D. Lgs. n. 50 del 2016, il grave illecito professionale operava come clausola generale aperta, mentre il nuovo art. 98 del D. Lgs. n. 36 del 2023 ne ha tipizzato i presupposti, delimitando un perimetro che la stazione appaltante non può travalicare creando inespressi titoli di esclusione. La decisione espulsiva esige una motivazione articolata, che dimostri la sussistenza di una fattispecie tipica, i mezzi di prova, la gravità dell’illecito e la sua idoneità a incidere sull’integrità dell’operatore.

Nel caso concreto l’esclusione si fonda su un unico atto di risoluzione contrattuale, peraltro ancora sub iudice e intervenuto dopo la contrapposta dichiarazione di risoluzione formulata dal consorzio. La stazione appaltante non ha dimostrato la particolare significatività dell’episodio, come imposto dal comma 8, né ha considerato la pendenza dell’impugnazione, richiesta dal comma 7. Il Tribunale valorizza inoltre l’esito del giudizio civile relativo all’altra risoluzione, conclusosi con l’accertamento dell’inadempimento della stazione appaltante e la condanna di quest’ultima al risarcimento: elemento che priva di supporto la determinazione impugnata e indebolisce l’unico appiglio rimasto, proprio perché la medesima amministrazione aveva prospettato un parallelismo tra le due vicende.

Quanto alle misure di self-cleaning, il Collegio rileva che la loro ritenuta inidoneità non è adeguatamente motivata e risulta in parte smentita dalla documentazione prodotta. La valutazione dell’amministrazione appare poco perspicua e sproporzionata, non essendosi dato corso a un reale contraddittorio procedimentale. La disciplina dei commi 6 e 7 dell’art. 96 ammette che le misure siano fornite anche in corso di gara, e la loro insufficienza o intempestività deve essere specificamente comunicata e argomentata. Su queste basi il Tribunale accoglie i motivi aggiunti e annulla l’esclusione.

Infine, il Collegio applica il principio del “one shot temperato”: poiché la stazione appaltante ha già riesaminato una volta l’affidabilità dell’operatore in esecuzione dell’ordinanza cautelare, non può procedere a una terza valutazione, essendosi esaurito il relativo potere. Ne consegue la riammissione del consorzio alla gara e l’ordine all’amministrazione di provvedere all’aggiudicazione in suo favore, previa verifica dei presupposti di legge.