Disciplinare di gara e indicazione del rapporto con il progettista: esclusione legittima (TAR Sicilia n. 955 del 03.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
È legittima, e non integra un’ampliazione delle cause di esclusione ex lege, la clausola del disciplinare che impone all’offerente di precisare, a pena di esclusione, la natura del rapporto professionale intercorrente con il soggetto incaricato della progettazione, specificando se si tratti di rapporto di lavoro subordinato, di rapporto parasubordinato o di partecipazione in R.T.I.. La prescrizione attua l’art. 44, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 e risponde ai principi di par condicio e di economicità dell’azione amministrativa, non essendo sufficiente la mera indicazione nominativa del progettista. Nel contenzioso sugli affidamenti finanziati dal PNRR, intervenuta la stipula del contratto, la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto: residua il solo risarcimento per equivalente, ai sensi dell’art. 125, comma 3, c.p.a., con valutazione del concorso colposo del ricorrente che abbia rinunciato alla tutela cautelare.

Il Fatto

La ricorrente, seconda classificata in una gara a procedura aperta per un appalto integrato relativo alla progettazione esecutiva e all’esecuzione dei lavori di miglioramento di un impianto di depurazione, impugnava la determina di aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, unitamente ai verbali di gara, agli esiti delle verifiche di congruità e al diniego parziale di accesso.

Dopo l’istanza di riesame, respinta, e l’accoglimento dell’istanza di accesso endoprocessuale con ordinanza del dicembre 2025, la ricorrente chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto con subentro e, in via subordinata, il risarcimento per equivalente, quantificato in euro 393.215,94 oltre rivalutazione e interessi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto respinto l’eccezione di inutilizzabilità della memoria di replica della controinteressata, rilevando che l’art. 73, comma 1, c.p.a., come dimezzato nel rito degli affidamenti di pubbliche commesse, non presuppone la previa proposizione di una memoria conclusionale. Parimenti rigettata è stata la domanda di estromissione delle amministrazioni statali, parti necessarie nel contenzioso PNRR ai sensi dell’art. 12-bis, comma 4, d.l. n. 68/2022.

Dirimente è risultata la stipula del contratto, avvenuta nel febbraio 2026. Il Collegio ha richiamato l’art. 125, comma 3, c.p.a., che, fuori dalle ipotesi di inefficacia obbligatoria di cui all’art. 121 c.p.a., esclude la caducazione del contratto già stipulato e ammette il solo risarcimento per equivalente. Nessuna delle doglianze avrebbe integrato le ipotesi di inefficacia obbligatoria: le domande di subentro e di declaratoria di inefficacia sono state quindi rigettate.

Nel merito, il ricorso è stato accolto per la fondatezza del primo motivo. Il par. 9 del disciplinare imponeva agli offerenti di indicare il tipo di rapporto con il soggetto incaricato dell’incarico professionale, ammettendo esclusivamente il lavoro subordinato, il rapporto parasubordinato o la partecipazione in R.T.I. La controinteressata si era limitata a indicare un consorzio stabile, senza rispettare tali prescrizioni.

La Sezione ha dato continuità alla propria sent. n. 703/2024, che aveva ritenuto legittima una clausola analoga, specificativa dell’art. 44, comma 3, d.lgs. n. 36/2023. Irrilevanti sono risultate le difese basate sull’identità del legale rappresentante dei consorzi, sulla riconducibilità al medesimo gruppo e sul contratto di collaborazione, non prodotto in gara e comunque inidoneo a integrare un rapporto parasubordinato tra persone giuridiche. I chiarimenti della stazione appaltante, secondo consolidato orientamento, non possono modificare o integrare la legge di gara.

Il Collegio ha inoltre escluso che la posizione potesse essere sanata mediante soccorso istruttorio: l’art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 lo esclude in caso di irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente, e la modifica della forma di partecipazione da operatore singolo a R.T.I. avrebbe comportato un inammissibile mutamento soggettivo dell’offerente.

Quanto al risarcimento, accertata la responsabilità oggettiva della stazione appaltante e la spettanza dell’aggiudicazione alla ricorrente, il Collegio ha escluso il danno emergente e ha riconosciuto il lucro cessante e il danno curriculare, determinando i criteri ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a.: utile calcolato sul margine effettivo, danno curriculare forfettizzato al 5% del lucro cessante, decurtazione del 25% per aliunde perceptum vel percipiendum e ulteriore riduzione del 50% per la mancata coltivazione della tutela cautelare, cui la ricorrente aveva rinunciato.