Informazioni false o fuorvianti in gara e difetto di istruttoria della commissione (TAR Toscana n. 471 del 18.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La produzione in gara di istruzioni per l’uso difformi, su un punto essenziale delle prestazioni del prodotto, da quelle ufficialmente approvate in sede di omologazione integra informazione falsa o fuorviante suscettibile di influenzare le decisioni della stazione appaltante. La fattispecie è riconducibile all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. n. 50/2016 e non alla lett. f-bis), che non opera quando i documenti si correlino a valutazioni rimesse alla stazione appaltante o alla commissione ai fini dell’ammissione. La commissione è tenuta a verificare la corrispondenza del prodotto alle prescrizioni della lex specialis; la documentazione che nasconde una discrepanza interna alle prescrizioni tecniche determina un difetto di istruttoria e l’annullamento dell’aggiudicazione.

Il Fatto

La società ricorrente partecipa alla gara indetta da ESTAR per la fornitura in service di un sistema di perfusione ex-vivo del graft epatico, articolata in lotti. Per il lotto n. 1 vengono presentate due offerte; la gara è aggiudicata alla controinteressata. La ricorrente impugna l’aggiudicazione deducendo che il prodotto offerto dalla concorrente non rispetterebbe il requisito del capitolato tecnico in materia di regolazione della temperatura di perfusione.

Con motivi aggiunti la ricorrente impugna altresì il verbale di una riunione della commissione successiva all’aggiudicazione, con cui l’organo valutatore ha ritenuto di rivedere e giustificare il proprio operato. La controinteressata propone ricorso incidentale condizionato di impugnativa della lex specialis.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo è respinto. La clausola del capitolato tecnico non richiede la regolazione dei singoli gradi nell’intero intervallo, ma la possibilità di passare fra le tre condizioni termiche individuate come ipotermia, sub-ipotermia e normotermia. È conforme al requisito il sistema che consenta agli operatori di transitare dall’una all’altra condizione, ancorché all’interno delle stesse non permetta di impostare una temperatura predeterminata. Irrilevante è l’esclusione della concorrente da altre gare, poiché il sindacato sull’operato della commissione si svolge sulle previsioni della lex specialis della procedura in discussione.

È invece fondata la seconda censura. Le IFU allegate in gara dalla aggiudicataria indicano, nelle specifiche di prodotto, un range termico da 4 a 37 gradi; quelle reperibili presso la casa madre indicano 12-37 gradi. L’istruttoria disposta dal Collegio non risolve la contraddizione: anche le IFU “ufficiali” depositate in giudizio riportano 12° C come temperatura minima nelle specifiche, a fronte dei 4° C indicati in altre parti del medesimo documento. Le performance termiche dichiarate in gara sono difformi anche dalle specifiche depositate nel febbraio 2024, che attestano un range da 12° a 37° C.

Il Collegio qualifica tale difformità, su un punto essenziale, come informazione falsa o fuorviante. La tesi difensiva della diversa numerazione dei modelli non regge: la numerazione attiene ai dispositivi, non alle versioni delle IFU. Se i macchinari sono identici, la produzione di IFU con requisiti termici diversi da quelli omologati integra la fattispecie; se sono diversi, la produzione di IFU riferite a un prodotto non offerto non ottempera all’ordine istruttorio e offre argomenti di prova a sostegno della tesi della documentazione fuorviante.

Richiamando l’insegnamento di AP n. 16/2020, il Tribunale esclude l’esclusione automatica ex art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, applicabile solo quando i documenti non si correlino a valutazioni rimesse alla stazione appaltante, e applica la lett. c-bis). La documentazione in gara, apparentemente uniforme, ha fuorviato la commissione impedendole gli approfondimenti necessari sulla capacità del sistema di garantire la conservazione dell’organo nel range prescritto. Ne deriva il difetto di istruttoria e l’annullamento dell’aggiudicazione.

La terza censura è respinta, essendo il liquido di perfusione compreso in un kit con prezzo complessivo. Il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile, perché rivolto contro un atto interno non sfociato in un provvedimento di conferma; il ricorso incidentale è improcedibile per il rigetto del primo motivo.