Invarianza dell’aggiudicazione e carenza di interesse del terzo classificato (TAR Lombardia n. 2521 del 30.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il principio di invarianza, codificato dall’art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023, impone la cristallizzazione delle offerte e l’immodificabilità della graduatoria: l’eventuale esclusione dell’aggiudicataria non consente il ricalcolo dei punteggi né la regressione procedimentale. Il concorrente collocato al terzo posto che contesti l’aggiudicazione senza censurare la posizione del secondo classificato è inammissibile per carenza di interesse, poiché l’accoglimento comporterebbe solo lo scorrimento della graduatoria a favore di quest’ultimo. La regola opera anche nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le volte in cui le formule della lex specialis siano parametrate a valori medi condizionati dalla platea dei concorrenti. Parimenti inammissibile è la censura di anomalia dell’offerta quando il disciplinare preveda, in caso di offerta anomala, la verifica delle successive senza ricalcolo dei punteggi. Il venir meno dell’interesse alla decisione del ricorso incidentale ne determina l’improcedibilità.

Il Fatto

La Provincia di Como, con determina a contrarre del 5.10.2023, indice una procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana per conto di un Comune, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 108, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36/2023. Con determinazione n. 248 del 20.2.2024 la gara viene aggiudicata alla controinteressata con 89,00 punti; la ricorrente si colloca al terzo posto con 67,99 punti, preceduta dalla seconda classificata.

La terza classificata impugna l’aggiudicazione deducendo la mancata iscrizione dell’aggiudicataria nella white list prefettizia, la omessa verifica di anomalia dell’offerta economica e il sottodimensionamento del servizio, chiedendo il subentro nel contratto o il risarcimento del danno. La controinteressata propone ricorso incidentale lamentando l’ammissione dell’offerta tecnica della ricorrente, eccedente il limite dimensionale prescritto dal disciplinare.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta l’eccezione di carenza di interesse sollevata dalle resistenti e la ritiene fondata. Il fulcro è il principio di invarianza dell’art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023, che ricalca l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016: ogni variazione successiva all’aggiudicazione, anche per pronuncia giurisdizionale, non rileva per il calcolo delle medie né per l’individuazione della soglia di anomalia.

Richiamando la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato n. 8460/2021, Cons. Stato n. 2257/2020, Cons. Stato n. 6013/2019), il Tribunale ne enuclea la duplice finalità: garantire continuità alla gara e stabilità degli esiti, evitando diseconomiche regressioni procedimentali, e neutralizzare in prospettiva antielusiva le controversie speculative di concorrenti non utilmente collocati, volte a incidere sulla soglia di anomalia. Il principio opera non solo con criteri automatici, ma anche nell’offerta economicamente più vantaggiosa quando la graduatoria dipenda dalla normalizzazione dei punteggi.

Nel caso concreto, il disciplinare prevede 70 punti per l’offerta tecnica, attribuiti con metodo aggregativo-compensatore, e 30 punti per l’offerta economica, assegnati con la formula PE(i) = PE(max) x S(i) : S(max). Poiché le formule si fondano su valori parametrati alle offerte dei vari operatori, dalla eventuale esclusione dell’aggiudicataria conseguirebbe lo scorrimento della graduatoria, non la riattribuzione del punteggio massimo alla ricorrente.

La censura sull’anomalia è inammissibile per una ragione ulteriore: l’art. 23 del disciplinare prevede che, in caso di offerta anomala, si proceda alla verifica delle successive fino a individuare quella non anomala. Anche se l’offerta fosse anomala, la stazione appaltante non dovrebbe ricalcolare i punteggi, ma scorrere la graduatoria ed esaminare l’offerta della seconda classificata, la cui posizione non è censurata.

Il ricorso principale è dunque inammissibile per carenza di interesse; ne seguono l’infondatezza delle domande di subentro e di risarcimento, per difetto dell’ingiustizia del danno, e l’improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse. Le spese seguono la soccombenza.