Accesso agli atti di gara: rito super speciale inapplicabile all’omessa ostensione (TAR Lombardia n. 2520 del 30.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di accesso alla documentazione di gara, quando la stazione appaltante omette, in tutto o in parte, di rendere disponibili ai primi cinque classificati le offerte e gli atti ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, non si applica il rito “super speciale” del comma 4 della medesima disposizione. Opera invece l’ordinario procedimento di accesso della legge n. 241 del 1990 e la disciplina processuale dell’art. 116 cod. proc. amm., senza il termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione. Una lettura estensiva della norma processuale contrasterebbe con la riserva assoluta di legge ex art. 111, primo comma, Cost. e comprimerebbe il diritto di agire in giudizio. Il concorrente che proponga istanza di accesso nei quindici giorni dall’aggiudicazione beneficia della dilazione dei termini di impugnazione, senza necessità di ricorso al buio.

Il Fatto

Il Comune di Como ha bandito nel dicembre 2023 la gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare anziani e disabili; all’esito, con determina del 14 maggio 2024, ha aggiudicato l’appalto alla prima classificata. La società ricorrente, collocatasi al quinto posto, ha chiesto l’accesso alla documentazione di gara e alle offerte dei concorrenti meglio graduati. Con due note di parziale diniego del 4 e 5 giugno 2024, il Comune ha messo a disposizione solo in parte la documentazione: le offerte tecniche risultano quasi completamente oscurate, la documentazione amministrativa parzialmente oscurata e le giustificazioni non trasmesse.

La ricorrente ha impugnato i dinieghi chiedendo l’accertamento del diritto all’integrale ostensione. Il Comune, costituitosi, ha eccepitoe la tardività del ricorso in quanto proposto oltre il termine breve del rito speciale; nel merito ha sostenuto la legittimità dell’operato.

La Motivazione della Corte

La questione preliminare riguarda la normativa applicabile e le conseguenze dell’inerzia della stazione appaltante. Il Collegio ricostruisce il quadro transitorio: l’art. 225, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 ha reso efficaci gli artt. 35 e 36 dal 1° gennaio 2024, applicandosi il precedente art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 solo fino al 31 dicembre 2023. Per le gare bandite dal 1° luglio 2023, come nella specie, valgono dunque le nuove disposizioni sull’accesso.

L’art. 36 impone alla stazione appaltante di mettere a disposizione dei primi cinque classificati, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, le offerte e gli atti di gara, salvo motivato oscuramento delle parti coperte da segreti tecnici o commerciali; le contestazioni avverso tali decisioni seguono il rito del comma 4. La norma non disciplina però l’ipotesi, ricorrente nella specie, di omissione integrale o parziale di tale messa a disposizione.

Il Tribunale esclude l’interpretazione estensiva del rito super speciale. La riserva assoluta di legge in materia processuale, scolpita dall’art. 111 Cost., impedisce letture funzionali che non trovino riscontro nel testo della norma, dovendosi rispettare la lettera della disposizione e la discrezionalità del legislatore. Applicare il termine di dieci giorni anche all’omessa ostensione costringerebbe il concorrente a un ricorso al buio, in carenza degli elementi per contestare l’oscuramento, con compressione del diritto di difesa e irragionevole vantaggio per l’amministrazione inadempiente: un esito incompatibile anche con la legge delega n. 78 del 2022, che non contempla criteri in materia processuale.

Ne discende l’applicazione dell’ordinario procedimento di accesso e dell’art. 116 cod. proc. amm., con la conseguente tempestività del ricorso: proposta l’istanza entro dieci giorni dall’aggiudicazione, opera la dilazione dei termini di impugnazione secondo l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 2020. Nel merito, il Collegio ritiene prevalente l’interesse difensivo della ricorrente: la stazione appaltante ha recepito acriticamente le dichiarazioni di riservatezza dei controinteressati, omettendo ogni autonoma valutazione, in contrasto con la giurisprudenza europea e nazionale. Accoglie pertanto il ricorso e ordina l’ostensione integrale entro dieci giorni, dichiarando in parte improcedibile la domanda per cessazione della materia del contendere.