Legittimazione dell’impresa di settore contro l’affidamento in house del servizio idrico (C.G.A.R.S. n. 25 del 15.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’imprenditore che opera nel settore della gestione del servizio idrico integrato è legittimato a impugnare dinanzi al giudice amministrativo il provvedimento con cui l’amministrazione sceglie di non indire una gara pubblica e di affidare il servizio mediante in house providing. La mancata indizione della procedura selettiva esclude, per definizione, la possibilità di differenziare la posizione del ricorrente in funzione della partecipazione alla gara, sicché la legittimazione si radica nello status di operatore di settore. La sentenza di primo grado che dichiari l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione, errando palesemente nell’escludere una posizione tutelabile e omettendo l’esame della totalità dei motivi, è affetta da nullità e impone l’annullamento con rinvio al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.

Il Fatto

Una società operante da decenni nel settore del servizio idrico integrato, facente parte di un primario gruppo nazionale, ha partecipato all’avviso esplorativo indetto dall’Assemblea Territoriale Idrica dell’ATO 4 di Ragusa per una consultazione preliminare di mercato. L’ATI ha poi approvato la scelta della forma di gestione in house del servizio, mediante costituzione di una società dedicata, corredata della relazione ex art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012.

La società ha impugnato dinanzi al TAR Sicilia – Catania la deliberazione e, con motivi aggiunti, i successivi provvedimenti di aggiornamento della relazione e di affidamento. Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva, ritenendo l’avviso esplorativo inidoneo a differenziare la posizione dell’operatore. Contro tale decisione è stato proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondato l’appello. Il primo giudice ha omesso un’adeguata valutazione degli atti di giudizio: nel ricorso introduttivo la società aveva espressamente richiamato sia la manifestazione di interesse, sia la propria qualità di primario operatore del settore. Tali elementi, per tabulas, confermano la posizione differenziata invocata.

Il C.G.A.R.S. richiama l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 e della Adunanza Plenaria n. 11 del 2011, che ammette deroghe alla regola generale della legittimazione correlata alla partecipazione alla procedura, segnatamente per chi contesta la scelta di affidare senza gara. La mancanza di una procedura selettiva impedisce di collegare la legittimazione alla partecipazione al procedimento: è ormai ius receptum che l’operatore di settore possa impugnare la decisione di ricorrere all’in house providing. Diversamente opinando, si negherebbe ogni tutela giurisdizionale, con ricadute sugli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione. Il Collegio richiama la propria consolidata giurisprudenza (C.G.A.R.S. n. 1258 del 2022).

Irrilevante è la clausola dell’avviso che attribuiva allo stesso mero valore conoscitivo: il fatto storico della presentazione della manifestazione di interesse assume rilievo ai fini dell’accertamento della legittimazione, che si radica nello status di impresa operante nel settore e interessata all’affidamento in esito a evidenza pubblica. La scelta in house, ove legittima, sarebbe in radice preclusiva dell’interesse strumentale dell’operatore a partecipare alla gara.

Accertata l’ammissibilità del ricorso, il Collegio applica i principi dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 20 novembre 2024, resa sulla questione pregiudiziale rimessa da questo stesso Consiglio con la sentenza non definitiva n. 652 del 2024: l’art. 105, comma 1, c.p.a. si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato inammissibile il ricorso errando palesemente nell’escludere la legittimazione. Ne consegue l’annullamento della sentenza e il rinvio al TAR Sicilia – Catania. Le spese del doppio grado sono compensate per la sopravvenienza della decisione dell’Adunanza Plenaria.