Unico centro decisionale e indizi di collegamento tra offerte in gara (C.G.A.R.S. n. 24 del 15.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
La causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016 postula l’accertamento di una relazione, anche di fatto, tra partecipanti alla medesima gara e la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale. Non è invece necessario provare l’effettiva idoneità dell’unitario centro di imputazione ad alterare il libero gioco concorrenziale, né indagare le ragioni di convenienza che hanno indotto a formulare offerte parzialmente diverse. Grava sulla stazione appaltante il solo onere di individuare gli indizi dell’unicità del centro decisionale, valutati alla luce delle massime di esperienza e caratterizzati da gravità, precisione e concordanza. La fattispecie è di pericolo concreto e non di pericolo presunto, così che deve risultare l’influenza sul contenuto delle offerte, ma tale influenza può essere desunta indiziariamente. Il soccorso istruttorio non sana l’ambiguità di una dichiarazione non rettificata dal soggetto legittimato.

Il Fatto

Le odierne appellanti hanno impugnato dinanzi al TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, l’aggiudicazione di un appalto per la costruzione di un polo per l’infanzia e la propria esclusione dalla procedura negoziata indetta dal Comune di Siracusa. L’esclusione era stata disposta sul presupposto che le offerte del raggruppamento appellante e del Consorzio Stabile Da Vinci fossero riconducibili a un unico centro decisionale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016.

In primo grado il ricorso è stato respinto con la sentenza n. 3617 del 29 novembre 2023, che ha riconosciuto la legittimità del provvedimento espulsivo e condannato i ricorrenti alle spese. Le imprese soccombenti hanno proposto appello, censurando il capo di reiezione, il vizio di incompetenza dell’organo che aveva disposto l’esclusione e la statuizione sulle spese, formulando altresì domande consequenziali ex artt. 122 e 124 c.p.a. e, in via subordinata, di accertamento ai fini risarcitori ex art. 34, comma 3, c.p.a.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il quadro normativo e i relativi approdi eurounitari, muovendo dalla sentenza della Corte di Giustizia 19 maggio 2009, in C-538/07, che ha escluso la legittimità di un divieto assoluto di partecipazione simultanea. Richiama altresì la Corte di Giustizia 8 febbraio 2018, in C-144/17 e la Comunicazione della Commissione 2021/C 91/01, per affermare che l’amministrazione deve valutare concretamente l’incidenza del collegamento sul contenuto delle offerte. Il Collegio si discosta in parte dall’argomentazione di Cons. Stato, sez. V, n. 48 del 2022, condividendone la ratio e qualificando la fattispecie come pericolo concreto.

Passando alla concreta verifica, la Corte rileva che nel grado di appello non è in discussione la sussistenza di un controllo ex art. 2359 c.c., ma la seconda ipotesi escludente, fondata su una relazione, anche di fatto. Gli indizi emergono dagli atti di gara: una dichiarazione antimafia sottoscritta da un soggetto che si qualifica amministratore di una consorziata e direttore tecnico dell’altra; la predisposizione della documentazione per entrambe da parte del Consorzio; l’assenza di rettifica della dichiarazione da parte del soggetto legittimato; la sottoscrizione delle due dichiarazioni a meno di un’ora di distanza; l’utilizzo del medesimo certificato di qualità UNI EN ISO 14001:2015.

Il tentativo di ricondurre tutto a un errore di battitura e alla neutralità della partecipazione di più consorziate non convince. La significatività della menzione di una sola delle ventisei consorziate, secondo le comuni massime di esperienza, lascia inferire che le offerte siano state conosciute e concordate. Gli argomenti sulle ragioni di convenienza e sulla vicinanza temporale non intaccano la valutazione complessiva della stazione appaltante, esente da vizi logici.

Il secondo motivo di appello, sulla competenza del RUP ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, è respinto alla luce dell’esigenza di coordinamento con l’art. 107 del T.u.e.l. e con l’art. 6, comma 1, lett. e), della legge n. 241/1990: in difetto di qualifica dirigenziale del RUP, correttamente il dirigente ha adottato il provvedimento. L’infondatezza dei primi due motivi travolge le doglianze sulle spese e le domande di annullamento e subentro, con integrale rigetto dell’appello.