Limite al ribasso del margine di agenzia e impugnazione del bando (Cons. Stato n. 3376 del 30.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che fissa un limite minimo e massimo al margine di agenzia non preclude la partecipazione alla gara né impedisce con certezza la formulazione dell’offerta: essa ne condiziona soltanto il contenuto e non integra quindi una clausola immediatamente escludente. Ne deriva che l’operatore economico non è gravato dall’onere di immediata impugnazione del bando, restando l’interesse all’impugnazione collegato all’esito sfavorevole della gara. Il principio del risultato e quello della fiducia non hanno effetto sanante delle illegittimità, ma costituiscono parametri di legittimità dell’azione amministrativa. La stazione appaltante può comprimere il confronto concorrenziale sul margine di agenzia per tutelare le politiche pubbliche del lavoro, purché la scelta superi il vaglio di logicità, ragionevolezza e plausibilità.

Il Fatto

Una azienda sanitaria indice una procedura aperta articolata in cinque lotti per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e vincolo di aggiudicazione di massimo due lotti per concorrente. La gara si chiude mediante sorteggio, reso necessario dall’identico punteggio tecnico attribuito dai commissari alle offerte dei quattro operatori economici.

L’aggiudicataria di un lotto impugna davanti al TAR Piemonte gli esiti della procedura. Il giudice di primo grado rigetta le censure sull’operato della commissione, ma accoglie quella relativa al limite al ribasso contenuto nel disciplinare, annullando gli atti di gara. Propongono appello l’aggiudicataria di due lotti e la stessa stazione appaltante; la ricorrente vittoriosa in primo grado resiste e propone appello incidentale, riproponendo i motivi assorbiti.

La Motivazione della Corte

Riuniti i gravami ai sensi dell’art. 96, comma 1, cod. proc. amm., il Collegio affronta anzitutto l’eccezione di tardività della censura accolta in primo grado. Secondo le appellanti, la clausola incidente sulla formulazione dell’offerta avrebbe imposto l’immediata impugnazione del bando. La tesi non regge. La regola ricavabile dal paradigma normativo è che l’interesse ad impugnare la lex specialis sorge di norma dall’esito sfavorevole della gara, mentre solo in via di eccezione si configura l’onere di impugnazione immediata per le clausole preclusive della partecipazione o che impediscono con certezza la formulazione dell’offerta.

Il Collegio richiama l’Adunanza plenaria n. 4 del 2018 e le pronunce Sez. V n. 3189/2025, Sez. III n. 7898/2025 e Sez. V n. 284/2021, dalle quali si ricava che le eccezioni alla regola sono di stretta interpretazione e che la partecipazione alla gara, con offerta ammessa e valutata, costituisce indice serio della portata non escludente della clausola. Nel caso concreto il limite contestato non impediva la partecipazione né la presentazione dell’offerta, ma ne condizionava il solo contenuto: il motivo è pertanto infondato.

Passando al merito, le appellanti sostengono che il principio del risultato e quello della fiducia, introdotti dagli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023, avrebbero restituito piena discrezionalità alla stazione appaltante. La tesi è respinta: la positivizzazione di tali principi introduce altrettanti parametri di legittimità e non riduce il sindacato giurisdizionale. Il Collegio ritiene invece plausibile la diversa prospettazione secondo cui il limite al margine di agenzia evita che una sottostima di tale componente incida sul costo del lavoro. L’appalto pubblico è strumento plurifunzionale, funzionale anche a politiche sociali, come affermato da Sez. III n. 11322/2023 e Sez. V n. 807 del 2024. Il richiamo alla verifica di congruità non è pertinente, poiché essa garantisce l’affidabilità del contraente e non la tutela del lavoro.

Quanto all’assenza di motivazione, il giudizio di legittimità sulla clausola richiede una valutazione di logicità e ragionevolezza, non una motivazione analitica. L’art. 11 del capitolato tecnico, legando il corrispettivo mensile alla commissione di agenzia, rende ragionevole la scelta. Il limite, inoltre, opera solo sul margine e lascia spazio al confronto concorrenziale. Respinte le censure riproposte sul ruolo del r.u.p., sulla motivazione dei punteggi e sul ricorso al sorteggio, gli appelli principali sono parzialmente accolti e il ricorso di primo grado respinto, con condanna della ricorrente alle spese del doppio grado.