Operatore estraneo alla gara può contestare modifica riduttiva della concessione (Cons. Stato n. 10267 del 23.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’operatore economico che non ha partecipato alla procedura di gara e non ha impugnato l’aggiudicazione è privo di legittimazione e di interesse ad agire avverso il provvedimento con cui la stazione appaltante riduca quantitativamente le prestazioni della concessione, riparametrando canone e oneri manutentivi sul numero residuo di stalli paganti. La modifica che si risolva in un riproporzionamento aritmetico correlato alla contrazione dell’oggetto non altera gli equilibri interni della commessa né lede le garanzie dell’evidenza pubblica, con la conseguenza che difetta un interesse concreto e attuale alla sua caducazione. La dedotta nullità per violazione o elusione del giudicato non è configurabile quando l’amministrazione abbia agito in dichiarata esecuzione della sentenza passata in giudicato, restando la violazione delle norme imperative sull’evidenza pubblica qualificabile, al più, come illegittimità amministrativa.

Il Fatto

La società sanitaria aveva indetto nel 2021 una procedura per l’affidamento in concessione della gestione delle aree esterne di alcuni presidi ospedalieri, articolata in quattro lotti. Dopo una complessa vicenda contenziosa relativa al lotto di Sarno — culminata nell’annullamento della delibera di revoca della gara e, poi, nella declaratoria di illegittimità della procedura bandita dalla centrale di committenza regionale — l’amministrazione ha aggiudicato la concessione alla seconda classificata e, successivamente, ne ha modificato le prestazioni.

La delibera di modifica ha ridotto le aree e i posti paganti, con corrispondente diminuzione del canone e degli oneri manutentivi. La società appellante, estranea alla gara, ha impugnato tale provvedimento deducendone la nullità per violazione del giudicato e l’illegittimità per modifica sostanziale dell’oggetto, equivalente a un affidamento diretto. Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di legittimazione e interesse, e la società ha proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via prioritaria le eccezioni di inammissibilità, rilevando come lo scrutinio dell’interesse dell’appellante presupponga la valutazione della portata sostanziale della modifica. Dalla delibera emerge che l’amministrazione ha dato seguito a un sopralluogo, riparametrando i termini economici in funzione del mutato numero di stalli paganti: la riduzione degli stalli e del canone è omogenea e proporzionale.

La Corte qualifica l’operazione come riproporzionamento aritmetico correlato al numero di stalli residui, che non intacca gli equilibri interni della commessa e non lede le garanzie dell’evidenza pubblica. L’asserita maggiore redditività della concessione resta indimostrata e viene smentita dalla previsione di una tariffa unitaria e indifferenziata per tutti gli stalli, indipendentemente dalle aree.

Quanto all’interesse, il Collegio osserva che l’appellante ha disertato la gara originaria e ora si duole della mancata attivazione dell’evidenza pubblica per la rideterminazione riduttiva della medesima commessa. Tale condotta integra un’ipotesi di violazione del divieto di venire contra factum proprium, richiamando Cons. Stato, Sez. III, n. 10362 del 2024. Non convince neppure l’argomento relativo ai requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari: l’appellante non allega di essere stata esclusa per requisiti troppo stringenti, né può far valere un interesse pro incerta persona a un’ipotetica procedura con requisiti più laschi.

La Corte ritiene quindi che difetti radicalmente un interesse concreto e attuale, non potendo l’appellante ritrarre alcuna utilità dalla caducazione del provvedimento. La questione dell’applicazione dell’art. 106 d.lgs. n. 50/2016 prima della stipula resta sullo sfondo, afferendo al merito, su cui il Collegio non si pronuncia, segnalando la giurisprudenza ondivaga tra Cons. Stato, Sez. VI, n. 2630 del 2018 e Cons. Stato, Sez. III, n. 6797 del 2023.

Infine, la prospettata nullità per violazione del giudicato non trova riscontro: l’amministrazione ha riavviato l’iter in dichiarata esecuzione della sentenza del TAR, mentre la dedotta violazione delle norme imperative sull’evidenza pubblica non vale a configurare nullità, ma al più illegittimità amministrativa. L’appello è respinto, con conferma della sentenza e condanna alle spese.