Modifica delle referenze dichiarate in gara comporta esclusione dall’appalto (TAR Lombardia n. 1196 del 07.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’operatore economico che, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione, abbia rappresentato il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale mediante l’indicazione di determinate prestazioni, non può modificare tale dichiarazione nel corso del sub procedimento di verifica dei requisiti, sostituendo le prestazioni originariamente indicate con altre mai dichiarate prima. Una simile condotta viola i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti, nonché il principio secondo cui rileva non l’astratto possesso del requisito, ma la sua concreta spendita, non passibile di modifiche dopo la presentazione della domanda. Tali regole non sono derogabili invocando situazioni emergenziali di particolare gravità, come il conflitto russo-ucraino e le connesse limitazioni alle transazioni internazionali, perché ciò legittimerebbe valutazioni non oggettive rimesse alla libera scelta della stazione appaltante, in contrasto con la parità di trattamento degli operatori.

Il Fatto

La società ricorrente, collocatasi al secondo posto nella graduatoria, impugna l’aggiudicazione disposta in favore di altra concorrente in una procedura negoziata sotto soglia europea, indetta per la fornitura di pompe dosatrici digitali ed elettromeccaniche e relativi ricambi, di importo a base d’asta pari a euro 300.000. Oltre all’annullamento, la ricorrente propone in via subordinata domanda risarcitoria e domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato. Con motivi aggiunti impugna altresì il provvedimento con cui la stazione appaltante ha respinto l’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.

Il Collegio, con ordinanza cautelare, aveva accolto l’istanza inibendo, nelle more della decisione di merito, la stipula del contratto. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondata la censura, contenuta nel primo motivo del ricorso introduttivo e avente carattere assorbente, con cui la ricorrente segnala che l’aggiudicataria, nel corso del sub procedimento di controllo dei requisiti, avrebbe posto in essere una inammissibile modifica delle referenze dichiarate in sede di istanza di partecipazione.

Il disciplinare di gara richiedeva, a pena di esclusione, il possesso di un requisito di capacità tecnico-professionale consistente nell’aver eseguito regolarmente, nei trentasei mesi antecedenti la pubblicazione del disciplinare, forniture analoghe per un importo non inferiore a euro 300.000 oltre IVA. In ottemperanza a tali disposizioni, l’aggiudicataria aveva presentato, in allegato alla domanda, una dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000, individuando trentuno prestazioni con indicazione del committente, della sua natura, dell’oggetto e dell’importo contrattuale.

Nel corso del sub procedimento finalizzato alla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti, l’aggiudicataria ha prodotto un nuovo documento contenente un elenco di prestazioni diverso dal precedente, giustificando la modifica con il mancato incasso di alcune forniture a causa delle limitazioni alle transazioni internazionali imposte per il conflitto russo-ucraino. Poiché per la comprova del requisito era necessario dimostrare l’effettiva esecuzione delle forniture anche mediante la prova dell’avvenuto pagamento, e non essendo in grado di fornirla per alcune prestazioni, la controinteressata ha sostituito le referenze originarie.

Il Collegio qualifica tale condotta come inammissibile, richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’operatore che abbia indicato determinate prestazioni nella domanda non può, in corso di procedura e meno che mai all’esito di questa, mutare la dichiarazione originaria avvalendosi di prestazioni mai dichiarate prima. Richiama sul punto Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 maggio 2024, n. 3985, Sez. V, 1 giugno 2021, n. 4208 e 13 agosto 2020, n. 5030.

Il Collegio esclude che tali regole possano essere derogate in via interpretativa invocando situazioni emergenziali di particolare gravità, poiché ciò legittimerebbe decisioni basate su valutazioni non oggettive, rimesse alla libera scelta della stazione appaltante, in incisione sull’esigenza di garantire la massima parità di trattamento dei concorrenti. Ne consegue che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura. Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento dell’aggiudicazione; resta assorbita la domanda risarcitoria, proposta in via subordinata, e non occorre esaminare la domanda di inefficacia del contratto, non risultando che lo stesso sia stato stipulato. Le spese di giudizio sono compensate.