Note esecutive dell’accordo quadro dopo la stipula sono atti del giudice ordinario (TAR Abruzzo n. 134 del 18.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel regime dell’accordo quadro concluso con più operatori economici ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, la stipula del contratto costituisce lo spartiacque del riparto di giurisdizione. Le note con cui la stazione appaltante, dopo tale stipula, disciplini l’assegnazione degli assistiti e l’utilizzo del software gestionale non modificano la lex specialis, ma incidono sul contratto già perfezionato. Esse costituiscono pertanto atti di esecuzione del contratto quadro e sono attratte dalla giurisdizione del giudice ordinario, restando estranea la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il criterio decisivo è cronologico e funzionale: rileva se l’atto intervenga prima o dopo la conclusione del contratto, non la qualificazione soggettiva dell’atto.

Il Fatto

Con bando del 1° agosto 2022 la centrale di committenza regionale indiceva una gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, finalizzata all’affidamento del servizio di cure domiciliari nel territorio regionale, per un importo complessivo di € 109.650.815,16 oltre IVA e una durata di 48 mesi. L’art. 3 del disciplinare regolava l’assegnazione dei contratti attuativi senza ulteriore confronto competitivo, individuando i criteri della ASL scelta in gara, della continuità assistenziale, della libera scelta dell’utente e della rotazione.

Alla gara erano ammessi quattordici concorrenti, tra cui la società ricorrente, e con determinazione n. 46 del 16 marzo 2023 si disponeva l’aggiudicazione. Il contratto quadro con la ricorrente era stipulato il 10 novembre 2023. Con nota del 18 settembre 2024 la stazione appaltante comunicava alle ASL l’adozione di un software di assegnazione basato su un castelletto figurativo, ossia un tetto massimo per ciascun operatore, con esclusione dall’elenco dei soggetti che avessero raggiunto il limite. La ricorrente impugnava la nota, il verbale dell’incontro del 9 ottobre 2024 e la successiva nota di precisazioni del 26 novembre 2024, articolando censure di violazione della lex specialis, dell’art. 54, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 e dei principi di concorrenza e affidamento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina in via preliminare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla resistente, secondo cui la nota impugnata attiene alla fase successiva alla stipula dell’accordo quadro e non è connotata da tratti autoritativi. La questione giuridica investe il riparto tra giudice amministrativo e giudice ordinario nelle procedure di affidamento di servizi.

Richiamata la sentenza delle Sezioni Unite n. 24411 del 5 ottobre 2018, il Tribunale ricostruisce il criterio distintivo: la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo copre la fase procedimentale fino all’aggiudicazione definitiva, mentre dopo l’efficacia dell’aggiudicazione e prima della conclusione del contratto opera il criterio ordinario fondato sulla distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo. Nella specie la nota del 18 settembre 2024 e quella successiva di precisazioni sono state emesse quasi un anno dopo la stipula del contratto quadro e ne disciplinano l’attuazione, regolando il funzionamento del software destinato alla gestione degli operatori aggiudicatari.

Il Collegio respinge la tesi della ricorrente, secondo cui le note avrebbero esercitato un potere pubblicistico sulla disciplina di gara: la stazione appaltante non poteva più modificare il disciplinare, essendo la gara conclusa con l’aggiudicazione e la stipula, e la fonte degli obblighi risiede ormai nel contratto quadro. Le note costituiscono quindi un tentativo di influire sul contratto stesso e ricadono nella fase esecutiva.

Quanto al richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato n. 9745/2023, il Tribunale lo ritiene inconferente. In quella vicenda le note erano state emesse prima della sottoscrizione dei contratti quadro e tale dato era risultato dirimente per affermare la giurisdizione amministrativa, trattandosi di asserita modifica surrettizia della lex specialis mediante esercizio di un potere autoritativo di secondo grado. Nel caso in esame, invece, la stipula era già intervenuta e le note incidono sul contratto in essere.

Il ricorso introduttivo, integrato dai motivi aggiunti, è pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, con individuazione del giudice ordinario dinanzi al quale la causa potrà essere riassunta nei termini di rito. La natura della decisione giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.