Obbligo vaccinale nel comparto sicurezza: resta il vaglio ai fini risarcitori (TAR Lombardia n. 711 del 12.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sopravvenuta eliminazione, a opera del d.l. n. 24/2022, della sospensione dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale nel comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico fa venir meno l’interesse all’annullamento dell’atto che quella sospensione aveva disposto. Il ricorso è pertanto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, ma il giudice conserva il potere di accertare la legittimità dell’atto in via incidentale e strumentale alla domanda risarcitoria. L’obbligo vaccinale si applica a tutti i lavoratori delle classi individuate dalla legge, prescindendo dalle concrete mansioni svolte, non essendo esigibile un obbligo generalizzato di repêchage. La mancata erogazione della retribuzione costituisce conseguenza naturale della mancata prestazione e non integra violazione dell’art. 36 Cost. Il giudice amministrativo non può disapplicare la legge ordinaria, né sussistono i presupposti per un nuovo rinvio alla Corte costituzionale o per un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

Il Fatto

Il ricorrente, in servizio presso il Comando dei vigili del fuoco, riceveva l’invito a produrre la documentazione comprovante l’avvenuta vaccinazione e, in seguito, l’atto del 10 gennaio 2022 con cui l’Amministrazione accertava l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e disponeva l’immediata sospensione dal servizio a trattamento economico zero, ai sensi dell’art. 4-ter, comma 3, d.l. n. 44/2021.

Con ricorso al TAR il lavoratore impugnava gli atti articolando cinque censure e chiedeva il risarcimento dei danni subiti per effetto della sospensione. L’Amministrazione eccepiva l’improcedibilità per la sopravvenuta modifica normativa. Il ricorrente confermava l’interesse alla decisione ai soli fini risarcitori.

La Motivazione della Corte

Il Collegio afferma anzitutto la propria giurisdizione, trattandosi di controversia relativa al rapporto di lavoro del personale in regime di diritto pubblico, devoluta al giudice amministrativo dall’art. 133, comma 1, lett. i), cod. proc. amm. Passa poi all’esame dell’eccezione preliminare e la ritiene fondata.

Con il d.l. n. 24/2022, in vigore dal 25 marzo 2022, la disciplina dell’obbligo vaccinale per il comparto è stata trasposta nell’art. 4-ter.1 d.l. n. 44/2021, che ha mantenuto l’obbligatorietà della vaccinazione fino al 15 giugno 2022 ma ha eliminato la previsione della sospensione dal servizio. L’effetto sospensivo è dunque cessato immediatamente, con riammissione in servizio degli interessati: l’atto impugnato ha perso ogni capacità lesiva e la domanda caducatoria è improcedibile.

Residua tuttavia l’interesse quanto alla domanda risarcitoria. In applicazione dell’indirizzo dell’Adunanza Plenaria n. 8/2022, il Collegio accerta la legittimità dell’atto in via incidentale, quale passaggio strumentale alla verifica del danno ingiusto.

Nel merito, le censure sono infondate. L’obbligo vaccinale opera per tutti gli appartenenti alle classi individuate dalla legge, a prescindere dalle mansioni, come chiarito da Corte cost. n. 15/2023 e dal parere del Cons. Stato n. 868/2023. Il giudice non può disapplicare la legge ordinaria, essendo soggetto soltanto alla legge ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cost.; non sussistono i presupposti per un nuovo rinvio alla Corte costituzionale, a fronte delle decisioni Corte cost. nn. 14, 15, 16, 185 e 186 del 2023, né per il rinvio pregiudiziale, che nella specie investirebbe norme nazionali. La sospensione della retribuzione è conseguenza sinallagmatica della mancata prestazione e non lede l’art. 36 Cost.; nessuna analogia è configurabile con la sospensione disciplinare, poiché l’inosservanza è fatto proprio e liberamente rimovibile dal dipendente.

Respinto il ricorso, è respinta anche la domanda risarcitoria, difettando il presupposto del danno ingiusto. Le spese seguono la soccombenza.