Offerta tecnica non conforme al capitolato e sindacato sulla discrezionalità tecnica (TAR Sicilia n. 1344 del 09.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni di natura tecnico-discrezionale della stazione appaltante non è circoscritto ai soli vizi di manifesta irragionevolezza percepibili ictu oculi. Il giudice può svolgere un’indagine penetrante, anche con l’ausilio della verificazione ex art. 66 cod. proc. amm., purché non sostituisca la propria valutazione opinabile a quella opinabile dell’Amministrazione: occorre individuare un errore obiettivo o un’irragionevolezza della decisione tecnica. Ove la verificazione comprovi che la valutazione della stazione appaltante è obiettivamente erronea, l’aggiudicazione va annullata. L’offerta del concorrente che non risponde alle caratteristiche tecniche minime del capitolato è difforme e va esclusa, non potendosi invocare il principio di equivalenza in assenza di prova documentale dell’equivalenza.

Il Fatto

La ricorrente, seconda classificata nella graduatoria del lotto n. 89 di una procedura aperta indetta da una Azienda Ospedaliera Universitaria per la fornitura triennale di materiale specialistico di urologia, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, unitamente ai verbali di gara, chiedendo anche il risarcimento del danno.

Il lotto richiedeva una guaina per accesso ureterale con introduttore a due canali e corpo idrofilico con punta flex tip. Secondo la ricorrente, il dispositivo offerto dall’aggiudicataria era privo del doppio canale interno e dotato di punta conica affusolata ma non flessibile. Di qui la censura di mancata esclusione per difformità dalle specifiche tecniche minime, a maggior ragione in una gara aggiudicata col criterio del minor prezzo ex art. 95, quarto comma, d.lgs. n. 50/2016.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla delimitazione del proprio sindacato. Il giudice amministrativo non si limita a rilevare l’irragionevolezza manifesta delle valutazioni tecniche: può condurre un’indagine più profonda, anche avvalendosi di competenze specialistiche, a condizione di non sovrapporre la propria opinione a quella dell’Amministrazione. Serve, in altri termini, un errore obiettivo o un’irragionevolezza dimostrata della decisione.

Nel caso concreto la verificazione disposta ha chiarito che il dispositivo offerto dall’aggiudicataria è privo di introduttore a doppio canale. Ciò impedisce di eseguire esami contrastografici con la guida in sede e di posizionare due guide contemporaneamente. Il verificatore ha concluso che le non conformità sono sostanziali e modificano la tecnica operatoria, giudicando il prodotto molto diverso da quanto atteso in base al capitolato.

La valutazione della stazione appaltante è risultata, dunque, non semplicemente opinabile ma obiettivamente erronea. La ricorrente aveva inoltre correttamente escluso l’operatività del principio di equivalenza, richiamando l’orientamento secondo cui esso non può ammettere offerte oggettivamente difformi dalle caratteristiche tecniche obbligatorie (Cons. Stato, III, n. 5568 del 2018), e rilevando che una valutazione implicita di equivalenza è ammissibile solo se la documentazione di gara consente di desumere la rispondenza del prodotto (Cons. Stato, III, n. 1225 del 2021; Cons. Stato, III, n. 5063 del 2020).

Il ricorso è pertanto accolto quanto all’annullamento dell’aggiudicazione. È invece inammissibile l’impugnazione dei verbali, atti a natura endoprocedimentale. Il Collegio dichiara l’inefficacia del contratto ex art. 122 cod. proc. amm. dal quindicesimo giorno dalla comunicazione, valorizzando la possibilità di subentro della ricorrente per il periodo residuo e il vantaggio per l’Amministrazione di un prodotto conforme.

Quanto al risarcimento, il Tribunale ricorda che non è necessario provare la colpa della stazione appaltante, rispondendo il rimedio al principio di effettività (Cons. Stato, II, n. 4102 del 2021; Ad. Plen. n. 2 del 2017). Riconosce quindi l’utile che la ricorrente avrebbe conseguito nel periodo di esecuzione, con rivalutazione e interessi, e respinge invece la domanda di danno curricolare, non essendo stata offerta la prova puntuale richiesta da Cons. Stato, V, n. 8568 del 2023.