Offerta in variante priva della potenza minima: esclusione doverosa dalla gara (TAR Molise n. 70 del 11.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, l’offerta che proponga una variante migliorativa rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara deve indicare in modo espresso la potenza complessiva che l’impianto offerto è in grado di erogare, ove tale dato costituisca requisito minimo individuato dalla lex specialis. La carenza di tale indicazione rende l’offerta indeterminata e non valutabile, dovendosi escludere l’aliud pro alio rispetto alle caratteristiche essenziali richieste. L’esclusione è doverosa anche in assenza di una espressa comminatoria nella legge di gara, risolvendosi la difformità dai requisiti minimi in una condizione di partecipazione alla procedura selettiva. La commissione non può ammettere offerte che non garantiscano il minimo prestabilito, che vale a individuare l’essenza stessa della prestazione richiesta.

Il Fatto

L’Università degli Studi del Molise indice una procedura di gara per la realizzazione di due impianti fotovoltaici, di potenza complessiva pari a 495 kWp, e per la manutenzione straordinaria delle coperture di due edifici universitari. Il criterio è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con possibilità per le concorrenti di presentare varianti migliorative. L’aggiudicazione definitiva viene disposta in favore della società poi controinteressata, con un punteggio superiore di soli 0,702 punti rispetto a quello della ricorrente, collocatasi seconda.

La ricorrente, ottenuta in due riprese la documentazione delle offerte avversarie tra il 14 e il 16 novembre 2023, propone ricorso con un unico motivo articolato in più censure, chiedendo l’esclusione dell’aggiudicataria o, in subordine, l’azzeramento o la riduzione del punteggio tecnico, oltre all’annullamento dell’aggiudicazione e al risarcimento in forma specifica. In via cautelare ottiene la sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio respinge l’eccezione di tardività del ricorso. Il termine di impugnazione degli atti di gara decorre, per costante orientamento richiamato nel provvedimento, dalla piena conoscenza degli atti e delle offerte, e la proposizione dell’istanza di accesso determina una dilazione temporale quando i motivi conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario. L’istanza, proposta due giorni dopo la pubblicazione della graduatoria, era stata riscontrata solo il 16 novembre 2023 per effetto di un differimento disposto dalla stessa Amministrazione. La ricorrente non era onerata di un ricorso “al buio”.

Nel merito, il ricorso è fondato con riferimento al primo e assorbente motivo, con il quale si contesta l’ammissibilità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria per la mancata indicazione della potenza complessiva minima. Il Collegio ricostruisce la lex specialis: l’intestazione del bando e l’art. 1.1 del Capitolato individuano l’oggetto nella realizzazione di due impianti fotovoltaici di potenza complessiva pari a 495 kWp; l’art. 5 del Capitolato dettaglia la ripartizione tra i due impianti, rispettivamente di 275 e 220 kWp; l’art. 22.1 consente varianti purché si mantengano le caratteristiche minime richieste.

L’aggiudicataria aveva proposto un modulo di dimensioni superiori a quello a base d’asta, ma la sua relazione tecnica è rimasta priva di ogni indicazione sulla potenza complessiva erogata e sul numero totale dei pannelli, nonché di un layout dal quale il dato potesse desumersi indirettamente. La tavola sinottica richiamata dall’Amministrazione non contiene alcun riferimento alla soglia minima. Il Collegio ritiene quindi fuor di luogo il richiamo al criterio 1.1 del Disciplinare, relativo all’efficienza del modulo, non potendo esso esaurire il requisito della potenza dell’impianto nel suo complesso.

Accertata la carenza del requisito essenziale, il Tribunale ritiene che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere l’offerta, richiamando il principio per cui i requisiti minimi costituiscono condizione di partecipazione alla procedura, con conseguente esclusione in forza del disposto dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, senza necessità di apposita comminatoria. L’art. 24 del Disciplinare prevedeva comunque l’esclusione automatica per carenza di elementi essenziali.

L’accoglimento del primo motivo comporta l’esclusione della controinteressata e rende la ricorrente carente d’interesse alla disamina degli ulteriori mezzi, che sono assorbiti. Il Tribunale annulla l’aggiudicazione, dispone la nuova aggiudicazione in favore della ricorrente, previa verifica dei requisiti, e accoglie l’istanza risarcitoria in forma specifica. Le spese sono poste solidalmente a carico delle resistenti.