Omissione di pendenze penali e grave illecito professionale (TAR Puglia n. 1324 del 02.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel vigente Codice dei contratti pubblici, l’art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 configura grave illecito professionale anche la condotta omissiva dell’operatore che celi alla stazione appaltante informazioni rilevanti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. La tipizzazione dei gravi illeciti professionali non elide la natura discrezionale della valutazione demandata all’amministrazione, che resta sindacabile solo per irragionevolezza o illogicità. L’omissione dichiarativa assume rilievo autonomo anche quando riguardi pendenze penali relative a reati non ricompresi tra le cause di esclusione automatica o non automatica degli artt. 94 e 95, purché le notizie sottaciute siano concretamente idonee a incidere sul giudizio di affidabilità dell’operatore in rapporto allo specifico oggetto della gara. L’estinzione del reato per decorso del termine non opera automaticamente, ma richiede una pronuncia giurisdizionale di accertamento costitutivo, e comunque non elimina il fatto storico ai fini valutativi.

Il Fatto

Una ditta individuale ha impugnato davanti al TAR Puglia il provvedimento con cui il Comune di Otranto l’ha esclusa dalla gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle spiagge libere e dei litorali comunali per il triennio 2024-2026. La procedura è stata dichiarata deserta e il servizio è stato affidato ad altra ditta per la stagione estiva 2024.

Alla base dell’esclusione, il Comune ha posto l’omissione dichiarativa delle pendenze penali che vedevano coinvolta la concorrente, relative a occupazione e innovazione abusiva di spazio demaniale ed estorsione, contestate in relazione a un servizio espletato in favore della stessa amministrazione. La ricorrente ha sostenuto che nessuno degli addebiti rientrava tra i gravi illeciti professionali tipizzati e che i reati oggetto di decreto penale di condanna erano ormai estinti, sicché non dovevano essere dichiarati. L’istanza cautelare era stata respinta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 95, comma 1, lett. e), che impone l’esclusione quando l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, e dal rinvio dell’art. 98 alla tipizzazione dei gravi illeciti e dei mezzi di prova. La disposizione applicabile — l’art. 98, comma 3, lett. b) — sanziona la condotta di chi tenti di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o fornisca, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.

Secondo il Tribunale, la norma è sostanzialmente riproduttiva del previgente art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016, salvo per la mancata riproposizione del riferimento all’omessa comunicazione delle informazioni dovute. Da ciò il Collegio desume la natura di clausola generale della fattispecie, idonea a ricomprendere condotte non predeterminabili ex ante ma concretamente incidenti sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore. Il percorso è avvalorato dal richiamo alla giurisprudenza eurounitaria sull’errore nell’esercizio dell’attività professionale (Corte di Giustizia, Sez. III, 13 dicembre 2012, n. 465/11) e a Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2020, i cui principi vengono estesi al nuovo Codice.

Il passaggio centrale riguarda la rilevanza dell’omissione dichiarativa: essa integra l’autonoma ipotesi di illecito professionale quando attenga a vicende imprenditoriali di specifica e concreta rilevanza, suscettibili di influenzare il processo decisionale. Il Collegio argomenta a contrario dall’art. 98, comma 5, che riconosce rilievo alle dichiarazioni omesse o non veritiere diverse da quelle della lett. b) quali elementi a supporto della gravità di altro illecito. Nel caso concreto, le notizie sottaciute riguardavano fatti penalmente rilevanti commessi in occasione di un pregresso analogo appalto eseguito per la stessa amministrazione, sicché la loro conoscenza si appalesava determinante per il corretto processo decisionale.

Il Tribunale richiama poi l’art. 98, comma 4, che impone di valutare la connessione specifica tra gravità dell’illecito e interessi della stazione appaltante, e il principio della fiducia di cui agli artt. 2 e 4 del Codice, che rafforza l’autonomia decisionale dell’ente nel potere di esclusione per inaffidabilità. La valutazione amministrativa non risulta perciò irragionevole o illogica.

Quanto all’estinzione dei reati oggetto di decreto penale, il Collegio ritiene dirimente che essa non operi automaticamente e debba essere dichiarata con pronuncia del giudice dell’esecuzione (Cons. Stato, Sez. V, n. 3092 del 2014); il fatto storico mantiene comunque efficacia valutativa. Il ricorso è pertanto respinto, con compensazione integrale delle spese in ragione della novità delle questioni.