Onere della prova sull’epoca di edificazione e DOCFA nel procedimento di demolizione (TAR Sicilia n. 2051 del 31.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio sull’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo, l’onere di provare la realizzazione dell’opera in epoca anteriore al 1967 grava sul privato che ne afferma l’antichità, dovendo egli fornire gli atti, i documenti e gli elementi probatori idonei a radicare la ragionevole certezza dell’epoca di costruzione. Le mere affermazioni circa l’avvenuta ristrutturazione o l’ammodernamento, prive di titoli edilizi e di perizie sullo stile e sui materiali, non assolvono tale onere. Le fotografie estratte dall’archivio di Google Earth, pur non avendo valore probatorio pieno come le aerofotogrammetrie, possono integrare presunzioni gravi, precise e concordanti dell’abusività, utilizzabili dal giudice a norma dell’art. 2729, primo comma, c.c. Il DOCFA non costituisce una mera dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, ma il prodotto di un software con cui i tecnici interloquiscono con l’Agenzia delle Entrate nel rispetto dei canoni deontologici. Il Comune che abbia assunto l’impegno di acquisire il DOCFA per confermare il dato dell’anteriorità viola l’autovincolo e incorre in difetto d’istruttoria.

Il Fatto

A seguito di un verbale di sopralluogo e della comunicazione di notizia di reato trasmessa dalla Legione Carabinieri Sicilia, il Comune di Ispica apprende che alcuni soggetti hanno realizzato plurime opere in assenza di permesso di costruire. Con ordinanza n. 50 del 27.10.2023 il Responsabile del settore urbanistica ne ingiunge la demolizione. Due dei destinatari impugnano il provvedimento davanti al TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, deducendo la violazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge n. 241/1990, la violazione dell’art. 97 Cost. e plurimi vizi di eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, oltre alla violazione dell’art. 9 bis, comma 1 bis, d.P.R. n. 380/2001. Il Comune non si costituisce in giudizio. La questione centrale attiene alla datazione degli immobili e alla distribuzione dell’onere probatorio.

La Motivazione della Corte

Il Collegio riconduce tutte le censure a un’unica premessa: l’opinione secondo cui, quando il privato fornisca indizi gravi, precisi e concordanti sulla verosimile datazione dell’edificazione, il potere-dovere di confutare transiterebbe sull’amministrazione. Il Tribunale osserva però che nel caso concreto non è dato comprendere quali indizi siano stati offerti, se non la dichiarazione di avere soltanto ristrutturato e ammodernato fabbricati preesistenti, senza produzione dei relativi titoli edilizi né di perizie sullo stile costruttivo e sui materiali.

Richiamando la giurisprudenza amministrativa, il TAR ribadisce che solo l’interessato può fornire gli atti e gli elementi in grado di radicare la certezza dell’epoca di realizzazione del manufatto. I ricorrenti, ad eccezione dell’immobile contraddistinto dal n. 5), sono quindi venuti meno all’onere della prova circa la realizzazione anteriore al 1967.

Quanto all’utilizzo delle foto dell’archivio Google Earth da parte del Comune, il Collegio ne esclude il valore probatorio pieno proprio delle aerofotogrammetrie, ma ne riconosce l’idoneità a fornire, a fronte delle mere affermazioni dei privati, presunzioni gravi, precise e concordanti dell’abusività, delle quali il giudice può e deve avvalersi ai sensi dell’art. 2729, primo comma, c.c.

La decisione si differenzia per l’immobile n. 5). L’ordinanza impugnata aveva dato atto che dall’esame delle ortofoto l’opera risultava esistente nel 2003 e che dalle informazioni del tecnico che aveva redatto il DOCFA nel 2015 emergeva la dichiarazione di costruzione ante 1967, «che verrà acquisito successivamente per la conferma del dato». Il Comune ha dunque violato l’autovincolo assunto, né l’omissione può ritenersi errore procedurale innocuo.

Il Collegio precisa che il DOCFA non è una mera dichiarazione sostitutiva proveniente dal soggetto cui è imputato l’abuso, bensì un software con cui i professionisti presentano pratiche catastali all’Agenzia delle Entrate. Solo per l’immobile n. 5) è pertanto integrato il difetto d’istruttoria. Il ricorso è accolto in parte, con obbligo per il Comune di acquisire il DOCFA prima di provvedere ulteriormente; le spese sono compensate.