Tettoia su chiosco non precaria e silenzio-diniego sull’accertamento di conformità (TAR Sicilia n. 2043 del 31.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sostituzione della tenda perimetrale di un chiosco con una tettoia in PVC poggiata su telaio in ferro, prolungato in verticale e ancorato al suolo, integra un intervento di nuova costruzione e non un’opera precaria, poiché difetta il requisito dell’uso temporalmente delimitato. La precarietà funzionale, e non la sola rimovibilità strutturale, condiziona l’accesso al regime dell’edilizia libera per i manufatti su area pubblica. Sull’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, decorso il termine senza riscontro, si forma il silenzio-diniego, con conseguente inefficacia del sopravvenuto regime regionale del silenzio-assenso. Gli atti successivi di rigetto costituiscono atti di conferma del diniego tacito e, in presenza di attività vincolata, non richiedono la comunicazione dell’avvio del procedimento né il preavviso di diniego. Il giudicato penale di assoluzione non vincola il giudice amministrativo sulla qualificazione edilizia dell’opera.

Il Fatto

La ricorrente, conduttrice di un’area su un tratto di copertura di galleria ferroviaria, aveva ottenuto nel 2008 il titolo per un chiosco ottagonale destinato alla vendita di bevande. Per fronteggiare le esigenze del periodo invernale, sostituiva la tenda perimetrale autorizzata con una tettoia in PVC su telaio in ferro, prolungato in verticale con ancoraggio al suolo e pannelli in vetro, aggiungendo una pedana in legno.

Il Comune contestava le opere come ampliamento e, dopo l’istanza di accertamento di conformità presentata nel novembre 2015, respingeva la richiesta rilevando che l’area era tipizzata dal PRG come sede stradale, ove non è consentita alcuna nuova costruzione. La ditta impugnava i dinieghi del 2017 e la nota di preavviso del 2016, deducendo la formazione del silenzio-assenso e la natura precaria delle opere.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitempo l’efficacia della sentenza penale di assoluzione richiamata dalla ricorrente. Il Comune non si era costituito parte civile e il giudizio amministrativo verte sulla qualificazione dell’intervento: il vincolo ex art. 654 cod. proc. pen. copre i soli fatti materiali, non la loro valutazione giuridica, secondo l’orientamento di Cons. Stato, Sez. VI, n. 3556/2015 e n. 3403/2016. La sentenza penale non condiziona quindi la qualificazione edilizia.

Il primo motivo è respinto. L’istanza era stata depositata il 13 novembre 2015 e il termine era spirato con formazione del silenzio-diniego il 12 gennaio 2016: la legge regionale n. 16/2016, e con essa il regime del silenzio-assenso del relativo art. 14, non opera ratione temporis. I provvedimenti impugnati sono atti di conferma del diniego tacito che, per la natura vincolata del potere, non richiedono il preavviso ex art. 10-bis della legge n. 241/1990; il procedimento, inoltre, è instaurato su istanza di parte.

Anche il secondo motivo è infondato. L’art. 3, comma 2, della legge regionale n. 16/2016 subordina l’esenzione dal titolo all’uso precario e temporaneo non superiore a sei mesi, come già affermato da TAR Sicilia, Catania, Sez. I, n. 2175/2020 e C.G.A.R.S. n. 983/2020. La tettoia ancorata al suolo non è strutturalmente precaria e implica una stabile trasformazione del suolo, estranea all’art. 20 della legge regionale n. 4/2003. La precarietà dell’opera postula un uso specifico e temporalmente delimitato: l’utilizzo protratto nel tempo esclude l’alterazione meramente temporanea del territorio, secondo Cons. Stato, Sez. VI, n. 4116/2015.

L’uso semestrale non è stato allegato né dimostrato, e sul privato grava l’onere di provare la legittimità urbanistico-edilizia dell’opus. Non rileva il sopravvenuto art. 33-quater del d.l. n. 115/2022, inapplicabile al caso.

Sull’ultimo motivo il Collegio osserva che l’area è sottoposta a vincolo paesaggistico e che l’ente di tutela aveva già escluso opere incidenti sul contesto vincolato. Il diniego ha poi natura vincolata, stante l’art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/2004: l’intervento è assentibile solo previo parere in sanatoria, nel caso non richiesto. Il ricorso è rigettato, con spese compensate.