Danno da perdita di chance e onere della prova nell’affidamento diretto (TAR Marche n. 958 del 10.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il riconoscimento del danno da perdita di chance presuppone la prova di una rilevante probabilità del risultato utile, frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione, e non si esaurisce nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato. Quando l’affidamento diretto di un appalto viene giudicato illegittimo e la gara non è mai stata indetta, la tutela risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta preclusa se l’operatore non dimostra che, in caso di gara, si sarebbe con elevata probabilità aggiudicato il contratto, non bastando la mera qualifica di operatore del settore né l’allegazione del curriculum. Nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento, con il riespandersi del criterio della vicinanza della prova a carico del danneggiato. Il danno da contatto amministrativo qualificato, quale forma di responsabilità precontrattuale, è limitato all’interesse negativo e presuppone una negoziazione procedimentale scorretta, non ravvisabile in assenza di alcuna posizione qualificata del privato. Il danno non patrimoniale, quale danno conseguenza, deve essere allegato e provato senza che il meccanismo probatorio possa essere eluso.

Il Fatto

Il ricorrente agisce ai sensi dell’art. 30 cod. proc. amm. per ottenere il risarcimento dei danni derivati dall’ordinanza con cui il Sindaco del Comune di Pennabilli aveva assegnato l’incarico di progettazione e direzione lavori per il consolidamento del versante nord dell’abitato, per un importo di 41.724,49 euro, senza previo esperimento di procedura a evidenza pubblica.

Quell’ordinanza era stata annullata con precedente pronuncia dello stesso TAR, divenuta irrevocabile, per difetto del requisito dell’urgenza. Formatosi il giudicato, il ricorrente assume che il Comune avrebbe dovuto indire la gara, cui avrebbe potuto partecipare e aggiudicarsi l’incarico. Invoca il danno da perdita di chance, il danno curriculare, il danno da mancata aggiudicazione e il danno non patrimoniale, oltre alla responsabilità da contatto amministrativo qualificato. Il Comune non si costituisce.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama la giurisprudenza secondo cui la perdita di chance richiede una rilevante probabilità del risultato utile, frustrata dall’illegittimo agire amministrativo, e non la semplice perdita di una possibilità (Cons. Stato, IV, 16 maggio 2018, n. 2907). Quando l’affidamento diretto viene annullato e la gara non è mai stata bandita, l’operatore riceve normalmente tutela satisfattiva tramite l’effetto conformativo che impone all’amministrazione di bandire la procedura aperta.

Ove tale tutela in forma specifica non sia più possibile, quella per equivalente resta preclusa quando l’impresa non dimostra di aver perduto, per effetto dell’assegnazione invalida, una concreta occasione di aggiudicarsi l’appalto, ossia che, se messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità aggiudicato (Cons. Stato, III, 17 novembre 2017, n. 5303). La generica deduzione delle chance e l’allegazione del curriculum non bastano, non essendo sufficiente la mera qualifica di operatore del settore; il riconoscimento è stato ammesso in casi di manifestazioni reiterate di interesse (Cons. Stato, VI, 13 settembre 2021, n. 626).

L’assenza di prova vale a maggior ragione per il danno da mancata aggiudicazione e curriculare. Nell’azione risarcitoria il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo, che si giustifica solo per l’asimmetria informativa propria dell’azione di annullamento; nel risarcimento la vicinanza della prova fa riespandere il principio dispositivo (Cons. Stato, VII, 15 novembre 2023, n. 9796). Le allegazioni del ricorrente risultano del tutto carenti.

Quanto al contatto amministrativo qualificato, il Collegio ne ribadisce la natura di responsabilità precontrattuale, limitata all’interesse negativo e correlata a una condotta complessivamente scorretta (Cons. Stato, V, 30 novembre 2021, n. 7988; TAR Lazio Roma 18 aprile 2016 n. 4679). Nel caso concreto manca la negoziazione procedimentale: il ricorrente non ha rivestito alcuna posizione qualificata rispetto al Comune e non ha documentato spese per la partecipazione a un’eventuale gara.

Anche il danno non patrimoniale è sfornito di prova, trattandosi di danno conseguenza che deve essere allegato e provato (Cons. Stato, IV, 22 maggio 2014, n. 2648). Il ricorso è pertanto respinto, con nulla per le spese stante la mancata costituzione del Comune.