Permesso di costruire in deroga, no silenzio assenso e discrezionalità sul rilascio (TAR Lombardia n. 1388 del 08.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il silenzio assenso previsto dall’art. 20, comma 8, d.P.R. n. 380/2001 non si applica alla domanda di permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici, disciplinata dall’art. 14 d.P.R. n. 380/2001. Quest’ultima costituisce fattispecie a formazione progressiva che si articola nella delibera consiliare e nel successivo rilascio del titolo, presupponendo una valutazione di conformità che l’istituto tacito non può sostituire. Il permesso in deroga è espressione di amplissima discrezionalità amministrativa, sicché non sussiste alcun diritto del privato al suo rilascio neppure quando ne ricorrano in astratto i presupposti. L’ufficio tecnico può concludere la verifica di prefattibilità con un diniego, omettendo di investire il Consiglio comunale, ove riscontri ostacoli tecnico-edilizi. Ai fini della qualificazione dell’intervento, rileva la sostanza e non il nomen iuris: l’imponente aumento di volumetria e Slp configura nuova costruzione e non ristrutturazione.

Il Fatto

La ricorrente, società titolare di una struttura alberghiera nel Comune di Livigno, ha presentato nel 2018 domanda di permesso di costruire in deroga ex art. 14 d.P.R. n. 380/2001 per un ampio ampliamento dell’hotel, con incremento delle camere e delle superfici. La domanda si inseriva in un iter avviato nel 2016 dinanzi al S.U.A.P. e qualificato dall’amministrazione come variante urbanistica semplificata ex art. 8 d.P.R. n. 160/2010, nell’ambito del quale la Provincia aveva espresso parere negativo e il tecnico della società aveva chiesto la sospensione della pratica.

Dopo la diffida del 2023, il Comune ha comunicato di ritenere insussistenti i presupposti per il rilascio del titolo e di non procedere all’attestazione del decorso dei termini. La società ha impugnato tale nota, chiedendo l’accertamento della formazione tacita del titolo e, in subordine, la condanna del Comune a provvedere.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la qualificazione delle istanze. Il permesso in deroga e quello in variante costituiscono istituti distinti, sul piano sostanziale e procedimentale. Il progetto coinvolgeva un’area con destinazione “F1” a servizi comunali, incompatibile con la localizzazione alberghiera, e superava gli indici edilizi: la richiesta andava quindi trattata come permesso in variante, correttamente incanalato nel modulo dell’art. 8 d.P.R. n. 160/2010. La nota dell’11.04.2018 del tecnico aveva chiarito che la documentazione integrava il procedimento S.U.A.P. in corso, senza attivarne uno autonomo.

Nel merito, la Corte esamina l’art. 2.1.7 delle N.T.G. comunali, che nelle aree a bassa pericolosità valanghiva esclude le nuove costruzioni ad uso collettivo e ammette la ristrutturazione anche con incremento volumetrico. Il punto decisivo è la qualificazione sostanziale dell’intervento: l’aumento della Slp da 1.097 a oltre 3.600 mq, della volumetria da 2.800 a 14.355 mc e dei piani rende l’opera radicalmente diversa dal manufatto preesistente. Richiamando il consolidato orientamento (Cons. Stato n. 2304 del 2020; Cons. Stato n. 8906 del 2022), il Collegio conferma la qualificazione come nuova costruzione, vietata dalla norma geologica.

La delibera consiliare n. 78/2014 opera nei limiti di compatibilità con le N.T.G. e non attribuisce alcun diritto all’intera capacità edificatoria aggiuntiva: l’amministrazione gode di ampia discrezionalità nella valutazione delle istanze in deroga (TAR Piemonte n. 1028 del 2018). Le censure sul diverso trattamento rispetto ad altri interventi sono inammissibili, trattandosi di atto plurimotivato, e comunque infondate per difetto di identità delle situazioni poste a confronto.

Quanto al silenzio assenso, la Corte richiama l’orientamento secondo cui l’art. 20, comma 8, d.P.R. n. 380/2001 non si applica al permesso in deroga (Cons. Stato n. 616 del 2022), che richiede la delibera consiliare e il rilascio del titolo. L’ufficio tecnico, riscontrati ostacoli tecnico-giuridici, ben può concludere con un diniego senza investire il Consiglio comunale (Cons. Stato n. 4591 del 2021). Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese.