Potere regolamentare del GSE nullo per difetto assoluto di attribuzione (Cons. Stato n. 5702 del 15.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il GSE, quale società per azioni a capitale interamente pubblico, non è riconducibile alla pubblica amministrazione in senso stretto e non dispone di un generale potere regolamentare a efficacia esterna. Il regolamento con cui il Gestore ha disciplinato la classificazione delle violazioni e le percentuali di decurtazione applicabili agli interventi di efficienza energetica è pertanto nullo per difetto assoluto di attribuzione, ai sensi dell’art. 21-septies legge n. 241/1990, per violazione dell’art. 42, comma 6, d.lgs. n. 28/2011, che riserva al Ministro la disciplina dei controlli. La nullità è rilevabile d’ufficio dal giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 31, ultimo comma, cod. proc. amm., quando la pronuncia sia funzionale alla decisione sulla domanda e l’atto sia suscettibile di incidere sulla decisione della causa, anche determinando una decisione in rito. Il regolamento che colleghi alla presentazione della domanda l’acquiescenza e la rinuncia all’azione incide sul diritto di tutela giurisdizionale e sulla soggezione del giudice soltanto alla legge.

Il Fatto

Un imprenditore titolare di una ditta individuale operante nel settore delle energie rinnovabili, in qualità di ESCo, ha presentato al Gestore dei servizi energetici due richieste di verifica e certificazione per il riconoscimento di titoli di efficienza energetica, relative a interventi su un impianto fotovoltaico e solare termico. Il Gestore ha rigettato le richieste nel 2018, rilevando la pregressa fruizione di un incentivo pubblico in relazione al medesimo progetto e, dunque, la violazione del divieto di cumulo.

Il ricorso proposto davanti al TAR Lazio è stato respinto, con condanna alle spese in favore della società. L’interessato ha proposto appello, articolando nove motivi e reiterando la domanda risarcitoria. Nel corso del giudizio il GSE ha pubblicato un regolamento che collega alla presentazione di un’istanza di decurtazione l’acquiescenza alla violazione contestata e la rinuncia all’azione giudiziale; l’appellante ha presentato l’istanza, poi rigettata dal Gestore.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via preliminare l’interferenza tra il regolamento del GSE e il giudizio in corso, poiché da esso la stessa parte appellante ha fatto discendere effetti sul processo. La questione preliminare attiene alla validità dell’atto regolamentare, a prescindere dalla sua impugnazione, intervenuta in secondo grado.

Il Consiglio di Stato ritiene il regolamento nullo per violazione dell’art. 21-septies legge n. 241/1990, in applicazione dell’art. 31, ultimo comma, cod. proc. amm., per difetto assoluto di attribuzione. Il Gestore non dispone di un generale potere regolamentare a efficacia esterna, essendo una società per azioni, sebbene a capitale interamente pubblico, non riconducibile alla pubblica amministrazione in senso stretto. La carenza di potere è duplice: strutturale, per difetto fisiologico di potestà regolamentare; e specifica, perché l’art. 42, comma 6, d.lgs. n. 28/2011 riserva al Ministro dello sviluppo economico la disciplina dei controlli, con conseguente esclusione di ogni potere sostitutivo del Gestore.

Il Collegio ricorda che la nullità può essere rilevata d’ufficio quando la declaratoria sia funzionale alla pronuncia sulla domanda, e può condurre anche a una decisione in rito. Nel caso concreto l’applicazione dell’atto inciderebbe sul diritto di tutela giurisdizionale, sulla piena impugnabilità degli atti amministrativi e sulla soggezione del giudice soltanto alla legge.

Nel merito l’appello è infondato. Il divieto di cumulo è posto dall’art. 28, comma 1, lettera d), d.lgs. n. 28/2011 e ribadito dall’art. 12 d.m. 28 dicembre 2012 e dall’art. 10 d.m. 11 gennaio 2017, cosicché è neutrale l’applicazione dell’uno o dell’altro regime transitorio. I fondi PON sono cofinanziati dallo Stato e rientrano nell’area del divieto. Il rigetto integrale della richiesta non è sproporzionato, non essendo prevista alcuna sanzione conservativa. Il TAR ha correttamente regolato le spese secondo soccombenza, e la domanda risarcitoria resta priva del presupposto della lesione ingiusta.