Precedenza trasferimenti dirigente sindacale e computo biennio tra aspettativa e distacco (Cons. Stato n. 8040 del 07.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
In sede di prima applicazione della novella recata dal d.P.R. n. 57/2022, che ha espunto dall’art. 36, comma 2, d.P.R. n. 164/2002 il riferimento all’aspettativa sindacale, il requisito del biennio di attività sindacale richiesto per la precedenza nei trasferimenti può essere integrato computando anche il periodo di aspettativa non retribuita svolto sotto la vigenza del regime previgente, in continuità con il successivo distacco. Il riferimento temporale biennale concerne il periodo di domicilio nella sede richiesta e non la posizione di stato del dipendente. Rileva il momento di presentazione della domanda, non quello della conversione dell’aspettativa in distacco. Il beneficio non attribuisce un diritto quesito al trasferimento, ma una facoltà di prelazione che l’Amministrazione deve istruire e valutare, anche sul piano organizzativo.

Il Fatto

Un dirigente sindacale è stato in aspettativa non retribuita dal 30 novembre 2020 al 17 ottobre 2022 e, da tale data, in distacco sindacale retribuito fino al 19 dicembre 2022, quando il sindacato ha chiesto la revoca della misura. Il 31 maggio 2022 è entrato in vigore il d.P.R. 20 aprile 2022, n. 57, che ha modificato l’art. 36, comma 2, d.P.R. n. 164/2002, sopprimendo le parole «o aspettativa»: la precedenza nei trasferimenti spetta ora ai soli dirigenti che rientrano da un periodo di distacco sindacale.

Rientrato dal distacco, il dirigente ha chiesto il trasferimento con precedenza nella sede dove aveva svolto attività sindacale per due anni, computando sia l’aspettativa sia il distacco. L’Amministrazione ha dichiarato irricevibile la domanda, aderendo al parere del Dipartimento della funzione pubblica n. 63362 del 5 agosto 2022, secondo cui i periodi sono cumulabili solo se la conversione da aspettativa a distacco è avvenuta prima del 31 maggio 2022. Il TAR Marche ha accolto il ricorso; il Ministero ha appellato.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo, di nullità della sentenza per mancata notifica ai controinteressati, è infondato. Manca l’elemento formale, perché i colleghi non sono nominativamente indicati nel provvedimento né agevolmente individuabili. Difetta anche l’elemento sostanziale: il riconoscimento della precedenza è un istituto speciale che non incide sulla procedura di interpello già conclusa e non censurata.

Sul secondo motivo, il Collegio rileva che la norma non richiede espressamente che il distacco sindacale si protragga per due anni. Il riferimento temporale concerne il periodo in cui l’interessato ha avuto domicilio nella sede richiesta. Il breve distacco dell’appellato si pone in continuità con il precedente periodo di aspettativa, nel quale egli deduce di aver svolto attività sindacale, circostanza non contestata.

La vicenda presenta carattere di assoluta peculiarità: si è dipanata tra il regime originario e quello nuovo, in un periodo transitorio non espressamente disciplinato. L’interpretazione del Dipartimento, che ammette il computo dell’aspettativa solo se la conversione è anteriore alla novella, non convince. Non si vede perché l’attenuazione del principio tempus regit actum non debba estendersi alle domande presentate dopo tale momento, quando il periodo di aspettativa sia stato concesso sotto il regime previgente. Rileva il momento di presentazione dell’istanza.

A regime la norma esclude la prelazione per chi ha svolto attività sindacale in aspettativa, ma nella fattispecie il dirigente ha superato di poco il biennio, dapprima in aspettativa e poi in distacco, proprio durante l’entrata in vigore della modifica. Entrambi i titoli costituiscono svolgimento di attività sindacale. L’art. 36, comma 2 non attribuisce un diritto quesito al trasferimento, ma una facoltà di prelazione: l’Amministrazione deve istruire e valutare l’istanza, accertando i presupposti e la fattibilità organizzativa. Il TAR ha quindi correttamente rilevato l’errore dell’Amministrazione nel dichiararla irricevibile. L’appello è respinto, con compensazione delle spese per la novità della questione.