Prelazione comunale sulla sede farmaceutica e principio di alternanza (TAR Emilia-Romagna n. 257 del 15.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto di prelazione del Comune sulle sedi farmaceutiche di nuova istituzione è soggetto al principio di alternanza dell’art. 9 L. n. 475/1968. Ove il Comune abbia già prelazionato la sede precedente, non può esercitare la prelazione anche sulla sede successiva, che va messa a concorso ordinario. L’attribuzione della prelazione ai Comuni ha carattere residuale, in coerenza con i principi eurounitari di concorrenza e libertà dei mercati. Il numero degli interpelli del concorso straordinario andati deserti non giustifica la prelazione: solo ove il concorso ordinario sia deserto il Comune può esercitarla.

Il Fatto

In attuazione dell’art. 11 D.L. n. 1/2012 il Comune istituiva la quarta sede farmaceutica e la metteva a concorso straordinario. Nonostante diciassette interpelli e quattro assegnazioni, la sede non veniva mai aperta per decadenza degli assegnatari. Il Comune decideva quindi di esercitare la prelazione sulla sede.

La società titolare di altra farmacia e tre farmacisti impugnavano la deliberazione di Giunta di determinazione della pianta organica e di esercizio della prelazione, nonché la determina regionale di indizione del concorso ordinario nella parte in cui non includeva la quarta sede. Chiedevano l’annullamento e la declaratoria di assoggettabilità della sede a concorso ordinario. Il Comune eccepiva l’inammissibilità del ricorso collettivo per conflitto di interessi e la carenza di interesse; la Regione chiedeva il rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge entrambe le eccezioni preliminari. Quanto alla prima, i ricorrenti sono tutti iscritti all’Ordine e aspirano a che la sede sia messa a concorso ordinario: l’interesse è omogeneo e non in conflitto, richiamandosi C.d.S., Sez. III, sentenza n. 2367/2019. Non pertinente è il richiamo alla sentenza n. 651/2020, dove il concorso era già bandito e i ricorrenti erano candidati. Quanto alla seconda, la deliberazione n. 76/2022 è ormai superata e non impeditiva della messa a gara.

Nel merito il Tribunale ritiene fondato e assorbente il quarto motivo. Non è contestato che l’efficacia della graduatoria del concorso straordinario sia scaduta. Le sedi rimaste non assegnate sono soggette al regime ordinario: possono essere messe a concorso e non vige più il divieto di prelazione, che resta assoggettato alla L. n. 475/1968.

L’art. 9 L. n. 475/1968 rivela il favore del legislatore per l’apertura al mercato del servizio farmaceutico. Il principio di alternanza, nell’ipotesi di unica sede vacante, completa la riserva del 50% delle farmacie da mettere a concorso. Il Collegio condivide l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui la prelazione comunale ha carattere residuale, in coerenza con i principi di concorrenza e libertà dei mercati.

Poiché la sede n. 3 era già stata prelazionata dal Comune, la sede n. 4 non poteva a sua volta essere oggetto di prelazione (C.d.S., Sez. III, sentenza n. 4796/2013). Non rileva che la sede sia rimasta vacante dopo diciassette interpelli: si trattava di interpelli del concorso straordinario, non aperti a tutti gli aspiranti. Solo ove il concorso ordinario andasse deserto il Comune potrebbe esercitare la prelazione.

Il ricorso è accolto e gli atti impugnati sono annullati nei limiti dell’interesse dei ricorrenti, volto alla messa a concorso ordinario della sede. Spetta alla Regione adottare gli atti conseguenti, quale effetto conformativo della pronuncia. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in € 4.000,00 oltre accessori, con rimborso del contributo unificato.