Permessi l. 104/1992 al militare: diritto senza valutazioni organizzative (TAR Sardegna n. 287 del 15.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il permesso mensile retribuito di tre giorni ex art. 33, comma 3, l. n. 104/1992 costituisce diritto del lavoratore, subordinato soltanto alla sussistenza dell’handicap grave e del rapporto di coniugio, parentela o affinità entro il secondo grado, ovvero entro il terzo nei casi previsti dalla legge. Dopo l’entrata in vigore dell’art. 24 l. n. 183/2010, che ha eliminato i requisiti della continuità e della esclusività dell’assistenza, l’Amministrazione non può negare il beneficio invocando la presenza di altri familiari del disabile, dovendosi unicamente verificare che costoro non ne usufruiscano. Il diritto non recede di fronte a esigenze organizzative del datore pubblico, né la specificità del ruolo delle Forze armate consente deroghe, non essendo ammissibile una integrazione postuma della motivazione del diniego.

Il Fatto

Il ricorrente, Primo Graduato dell’Esercito Italiano con incarico di operatore, ha chiesto di fruire dei permessi mensili di cui all’art. 33, comma 3, l. n. 104/1992 per assistere la suocera, affetta da handicap in situazione di gravità. Lo Stato Maggiore dell’Esercito – Dipartimento Impiego del Personale ha rigettato l’istanza rilevando che la presenza di altri due figli della disabile, residenti in località viciniore sebbene indisponibili per motivi lavorativi e personali, faceva venir meno l’essenzialità della presenza del militare. Il provvedimento richiamava inoltre gli obblighi di assistenza morale e materiale gravanti sul nucleo familiare ai sensi degli artt. 433, 441 e 443 cod. civ..

Il ricorrente ha impugnato il diniego davanti al TAR Sardegna, deducendo violazione e falsa applicazione della richiamata disposizione, eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e difetto di istruttoria, oltre alla genericità delle esigenze organizzative opposte dall’Amministrazione. Nella fase cautelare il Collegio ha accolto l’istanza.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale aderisce all’orientamento che qualifica la pretesa come diritto tout court alla fruizione dei permessi (richiamando Cons. Stato, Sez. II, n. 2341/2022 e ord. n. 838/2023, nonché le proprie recenti sentenze n. 606/2023, n. 601/2023 e n. 585/2023). La disposizione non contiene alcun inciso volto a ridimensionare la pretesa, a differenza del successivo comma 5, che subordina il trasferimento alla clausola “ove possibile”. Sufficienti sono l’handicap grave e il rapporto di coniugio, parentela o affinità entro il secondo grado, ovvero entro il terzo nei casi di genitori o coniuge ultrasessantacinquenni, affetti da patologie invalidanti, deceduti o mancanti.

Il Collegio richiama la sentenza della Corte costituzionale n. 213 del 2016, che pone il permesso mensile in rapporto di stretta correlazione con la tutela della salute psico-fisica del disabile, diritto fondamentale ex art. 32 Cost., e la giurisprudenza della Cass. civ., Sez. lavoro (ord. n. 23434/2020, n. 20243/2020, n. 21416/2019) che costantemente afferma la natura di diritto della posizione del lavoratore. Nessuna norma esclude le Forze armate dal beneficio.

Il passaggio centrale riguarda l’eliminazione dei requisiti di continuità ed esclusività per effetto dell’art. 24 l. n. 183/2010. Il Tribunale richiama Cons. Stato, Sez. II, n. 5732/2019 e la giurisprudenza precedente (Cons. Stato, Sez. IV, n. 4047/2012, n. 1347/2013, n. 1903/2013): l’applicazione diretta della norma non è impedita dalla specificità del ruolo delle Forze armate riconosciuta dall’art. 19 l. n. 183/2010. Il beneficio non presuppone quindi l’assenza di altri familiari, ma solo che costoro non ne usufruiscano. Ne deriva che l’Amministrazione non avrebbe dovuto svolgere alcuna valutazione sulla esistenza di altri soggetti in grado di assistere la disabile.

Il Ministero ha così frapposto un elemento ostativo non previsto da alcuna norma. In presenza dei presupposti di legge l’Amministrazione non può negare il permesso neppure per ragioni organizzative, non essendo demandata alcuna valutazione sulle opposte ragioni, perché l’assenza di tre giorni al mese è compatibile con qualsiasi attività lavorativa (richiamando TAR Campania – Napoli, Sez. VII, n. 3885/2022, n. 5633/2021, n. 2983/2018). Non rilevano le asserite difficoltà legate all’impiego in operazioni internazionali o all’esonero dal lavoro notturno, né le ulteriori circostanze introdotte nella memoria difensiva, non essendo inammissibile una integrazione postuma della motivazione.

Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento del provvedimento e obbligo per l’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza entro trenta giorni, tenendo conto dei rilievi svolti.