Nel contrasto prevale il bando sulla lex specialis (TAR Campania n. 4793 del 30.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
In caso di contrasto tra le previsioni del bando di gara e quelle del capitolato speciale, prevalgono le disposizioni del bando, ai sensi dell’art. 82, comma 2, d.lgs. n. 36/2023. Ne consegue che, ove la griglia di valutazione del bando gradui il punteggio in funzione della percentuale di raccolta differenziata offerta, l’incremento deve essere calcolato secondo i parametri ivi previsti, restando irrilevante la diversa previsione del capitolato relativa all’aumento minimo annuo. La mancata attribuzione del punteggio per un incremento rientrante nella fascia massima è illegittima. L’operatore economico è tenuto a dichiarare alla stazione appaltante ogni circostanza idonea a integrare un illecito professionale, ivi incluse le penali contrattuali di importo significativo, ai sensi dell’art. 96, comma 14, d.lgs. n. 36/2023. L’affitto di ramo d’azienda non determina soluzione di continuità nel possesso dei requisiti quando il compendio trasferito include i requisiti e le posizioni contrattuali utilizzati in gara.

Il Fatto

Una società, rimasta seconda in una procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della prima classificata. Il ricorrente ha dedotto l’erroneità del punteggio tecnico attribuito alla propria offerta per il sub-criterio relativo all’incremento della raccolta differenziata, la sopravvenuta perdita dei requisiti di partecipazione da parte dell’aggiudicataria, dipesa da un fitto di ramo d’azienda, e l’omessa dichiarazione di penali contrattuali subite dalla controinteressata. La stazione appaltante e le controinteressate hanno resistito, chiedendo il rigetto del ricorso e proponendo ricorso incidentale volto a ottenere l’esclusione del ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ha accolto il ricorso principale con riferimento al primo motivo, concernente l’attribuzione del punteggio per l’incremento della raccolta differenziata. Il capitolato prevedeva una percentuale minima del 75% con incremento annuo del 2% per cinque anni, mentre il bando graduava i punteggi in ragione dell’incremento offerto. Il Collegio ha ritenuto che, nel contrasto tra le due fonti, debba prevalere il bando ai sensi dell’art. 82, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, sicché l’offerta della ricorrente, recante un incremento del 9,9% rispetto alla soglia del 75%, rientrava nella fascia massima prevista dal sub-criterio. La censura relativa alla perdita dei requisiti è stata invece respinta: il fitto di ramo d’azienda, stipulato prima dell’aggiudicazione, comprendeva espressamente i diritti derivanti dalla partecipazione alla gara e la verifica dei requisiti era già stata compiuta positivamente prima del trasferimento.

Quanto alla censura concernente le penali contrattuali, il Tribunale ha rilevato che la controinteressata aveva accumulato penali per un importo complessivo superiore all’1% del valore dell’appalto e per causali non riconducibili al solo mancato raggiungimento delle percentuali di raccolta. Tale circostanza, valorizzata ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. n. 36/2023, avrebbe dovuto essere dichiarata alla stazione appaltante per consentire la valutazione sulla gravità dell’illecito professionale. Il motivo è stato pertanto accolto.

Il ricorso incidentale è stato respinto: il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali non può essere preteso cumulativamente in capo al consorzio e alla consorziata esecutrice, ai sensi dell’art. 67, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, sicché il chiarimento del RUP che lo aveva qualificato come refuso è legittimo. Parimenti infondate sono risultate le censure relative alla struttura del consorzio stabile, alla continuità con imprese in liquidazione e alle penali subite dalle consorziate; la doglianza sull’equipollenza tra certificazione ISO 14001 ed EMAS è stata dichiarata inammissibile per violazione del principio nemo potest venire contra factum proprium.

La sentenza ha disposto l’annullamento degli atti di gara e ha demandato alla stazione appaltante la riedizione delle operazioni, con l’obbligo di attivare il soccorso istruttorio per la regolarizzazione della garanzia provvisoria del ricorrente.