Progettazione interna del dipendente pubblico non spendibile in gara (Cons. Stato n. 5407 del 20.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
La progettazione svolta da un dipendente pubblico nell’esercizio delle proprie funzioni è attività imputabile esclusivamente all’amministrazione di appartenenza e non integra requisito tecnico-professionale spendibile dal dipendente stesso né dall’operatore economico in cui egli sia a qualsiasi titolo inserito. Il regime di part time non modifica tale conclusione, perché la prestazione intellettuale resta assorbita ratione officii nell’organizzazione pubblica, priva di autonomia e del carattere dell’intuitu personae. La corresponsione dell’incentivo tecnico di cui all’art. 113 d.lgs. n. 50/2016, oggi art. 45 d.lgs. n. 36/2023, costituisce elemento retributivo neutro, inidoneo a scorporare la prestazione dall’immedesimazione organica. Il superamento del dato formale dell’imputazione giuridica richiede una specifica scelta legislativa, non potendosi estendere per via analogica discipline dettate per soggetti privati.

Il Fatto

Una società cooperativa ha impugnato dinanzi al TAR Emilia Romagna l’aggiudicazione di un accordo quadro per servizi di architettura e ingegneria sul patrimonio immobiliare regionale, contestando la valutazione operata dalla stazione appaltante sulla progettazione svolta, in qualità di dipendente comunale, dal soggetto divenuto amministratore, socio e direttore tecnico della mandataria del raggruppamento aggiudicatario. Secondo la ricorrente, quell’attività era imputabile solo all’amministrazione e non poteva essere spesa in gara né dal dipendente né dalla società.

Il TAR, rigettata la doglianza e i primi motivi aggiunti, ha accolto la censura centrale e annullato l’aggiudicazione. La società aggiudicataria ha proposto appello, sostenendo la non pertinenza del precedente richiamato dal primo giudice, riferito a un dipendente a tempo pieno, e invocando l’applicazione analogica del parere ANAC sul ruolo del direttore tecnico.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato conferma la sentenza di primo grado. Il fulcro del ragionamento è l’imputazione giuridica della prestazione: la progettazione interna si inserisce nell’organizzazione dell’ente e resta assorbita ratione officii, senza margini di autonomia. Da ciò deriva che il dipendente non acquisisce in proprio alcun requisito di qualificazione e, a maggior ragione, non può prestarlo o cederlo a un operatore privato per consentirgli la partecipazione alla gara. La Corte richiama il precedente Sez. V n. 5003 del 2011, che già escludeva simili forme di trasferimento del requisito.

Il regime di part time non assume rilievo dirimente. L’appellante aveva costruito la distinzione tra dipendente a tempo pieno e dipendente al 50 per cento, ma il Collegio ritiene che la prestazione intellettuale resti comunque priva del carattere dell’intuitu personae e imputabile all’amministrazione. Neppure il principio del risultato consente una lettura diversa: l’esperienza maturata nell’apparato pubblico differisce da quella del libero professionista per opportunità, modalità organizzative e costi, e superare il dato formale dell’imputazione richiede una scelta legislativa specifica.

Quanto all’incentivo tecnico, la Corte ne afferma la neutralità rispetto alla questione. La previsione degli artt. 113 d.lgs. n. 50/2016 e 45 d.lgs. n. 36/2023 esprime una logica premiale, ma non vale a scorporare la prestazione dall’organizzazione pubblica né a configurare una sorta di esternalizzazione dell’incarico.

Il Collegio respinge infine il richiamo al parere ANAC e all’art. 46, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, perché le discipline invocate riguardano fattispecie tra privati, senza coinvolgimento di soggetti pubblici, e non si prestano a interpretazione estensiva o analogica. L’appello principale è quindi rigettato, con assorbimento di quello incidentale condizionato; le spese sono compensate in ragione della complessità della questione e della risalenza dell’unico precedente specifico.