Proposte migliorative in gara e sindacato sulla discrezionalità tecnica (TAR Sicilia n. 1828 del 16.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante, nell’ambito della discrezionalità tecnica che le compete nella valutazione delle offerte, può qualificare come proposta migliorativa — e non come variante vietata — una soluzione esecutiva che si discosti dal metodo costruttivo indicato a base di gara, ove la legge di gara non precluda espressamente tale soluzione. Il giudice amministrativo può sindacare tale scelta solo ove emerga una obiettiva irragionevolezza, non essendo sufficiente la dimostrazione dell’opinabilità delle questioni tecniche affrontate. La verificazione disposta in corso di causa non è nulla, né inutilizzabile, per la rinuncia all’incarico del co-verificatore nominato su richiesta del verificatore principale, atteso che la nomina è revocabile e che il mezzo istruttorio ha comunque raggiunto il suo scopo ai sensi dell’art. 39 c.p.a.

Il Fatto

Il raggruppamento ricorrente, secondo classificato nella gara indetta da Rete Ferroviaria Italiana per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori della linea ferroviaria “Palermo-Catania, tratta Nuova Enna-Dittaino (Lotto 4B)”, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore del consorzio controinteressato, unitamente agli atti della procedura, chiedendo anche il risarcimento del danno.

Il ricorso principale censurava la mancata esclusione del consorzio per aver proposto lo scavo meccanizzato mediante TBM in luogo dello scavo tradizionale previsto dal sub-criterio 2.2 della legge di gara, nonché ulteriori modifiche progettuali asseritamente vietate in quanto varianti. Il consorzio ha proposto ricorso incidentale, contestando l’ammissione del raggruppamento ricorrente. Il Tribunale ha disposto verificazione tecnica, le cui conclusioni hanno confermato la qualificazione delle soluzioni come migliorative.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto esaminato l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalle Amministrazioni statali, ritenendola fondata solo in parte. Poiché l’appalto rientrava nel PNRR, trova applicazione l’art. 3, quarto comma, del decreto legge n. 85/2022, che impone la presenza in giudizio delle Amministrazioni centrali titolari dell’intervento: parte necessaria è quindi il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, mentre l’eccezione è accolta per le altre Amministrazioni evocate.

Nel merito, il Tribunale ha escluso che la rinuncia all’incarico del co-verificatore determinasse la nullità della verificazione. La nomina era avvenuta su richiesta del verificatore, che ha poi mutato avviso; si tratta di provvedimento istruttorio revocabile, privo di contenuto decisorio. Il Collegio ha quindi revocato formalmente la nomina e ha rilevato che, ai sensi dell’art. 39 c.p.a., il mezzo istruttorio ha comunque raggiunto il suo scopo.

Il cuore della decisione riguarda il perimetro del sindacato giurisdizionale sulla valutazione delle offerte tecniche. Il Collegio ha ribadito che la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione è censurabile solo in presenza di obiettiva irragionevolezza. L’indagine, pur penetrante ed esaustiva e assistita da ausiliari con speciali competenze, deve enucleare in modo compiuto l’errore della stazione appaltante: nella specie il verificatore ha fondato i propri apprezzamenti favorevoli su argomentazioni, al più, opinabili, ma non radicalmente infondate.

Quanto alla qualificazione dello scavo meccanizzato, il Tribunale ha confermato la lettura della legge di gara accolta dalla stazione appaltante e dal verificatore. La previsione dello scavo in tradizionale non precludeva soluzioni migliorative, cosicché l’uso della TBM di tipo EPB integra una proposta migliorativa e non una variante vietata, non alterando la struttura, la funzione e la tipologia dell’opera.

Le controdeduzioni tecniche della ricorrente — comprese quelle relative alla sezione del cunicolo e all’aumento dei campi di avanzamento — hanno deposto per l’opinabilità delle questioni, senza dimostrare errori obiettivi e indiscutibili. Il ricorso principale è stato pertanto rigettato, con compensazione delle spese salvo quelle di verificazione, poste a carico della ricorrente.