Proprietà comunale extraterritoriale e decadenza dagli incentivi fotovoltaici (Cons. Stato n. 10335 del 29.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
La deroga di cui all’art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012, che mantiene il regime del D.M. 5 maggio 2011 per gli impianti realizzati su aree delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, è norma speciale ed eccezionale e va interpretata con stretto rigore. Essa presuppone che l’Ente locale agisca in veste pubblicistica, su aree strumentali a funzioni di interesse pubblico e ricadenti nel proprio territorio di riferimento. La mera titolarità di un diritto di proprietà di diritto privato su un fondo situato in altro Comune non integra il presupposto soggettivo del beneficio. Il potere esercitato dal GSE ai sensi dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011 è potere di verifica, accertamento e controllo, di natura doverosa ed esito vincolato, non riconducibile all’autotutela e quindi non soggetto ai termini dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990.

Il Fatto

Un impianto fotovoltaico entrava in esercizio nel 2013 ed era ammesso alle tariffe del Quarto Conto Energia. Originariamente il fondo su cui insiste l’impianto era nella disponibilità di un privato; nel 2011 il ramo d’azienda comprensivo dell’autorizzazione unica veniva ceduto alla società titolare dell’impianto. Nel 2013 le aree erano donate a un Comune diverso da quello di ubicazione e contestualmente concesse in diritto di superficie alla stessa società.

All’esito di un procedimento di verifica avviato nel 2018, il GSE dichiarava la decadenza dagli incentivi, ravvisando la violazione rilevante di cui alla lett. j) dell’Allegato 1 del D.M. 31 gennaio 2014. Il TAR Lazio accoglieva il ricorso sul solo profilo della tardività del provvedimento rispetto ai termini dell’art. 21-nonies, assorbendo le censure sostanziali.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie l’appello e ribalta l’impostazione del primo giudice: il TAR ha erroneamente assorbito l’esame dei profili sostanziali che hanno indotto il GSE ad adottare l’atto. Il potere esercitato va inquadrato nella decadenza e non nell’autotutela, con la conseguenza che i termini dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 non si applicano. Il riferimento è alla Adunanza plenaria n. 18 dell’11 settembre 2020, che distingue la decadenza dall’autotutela per la specifica previsione legislativa, per il tipo di vizio e per il carattere vincolato del potere.

Nel merito, la deroga invocata dalla società non opera. La norma, in quanto eccezionale e di favore, richiede che il bene sia strumentale allo svolgimento di funzioni pubbliche dell’Ente. La sola titolarità di un diritto dominicale di diritto privato non basta: diversamente, il regime di favore sarebbe fonte di disparità di trattamento. La strumentalità può presumersi per i beni demaniali o del patrimonio indisponibile, non per quelli ricadenti nel patrimonio disponibile.

Il Collegio sottolinea che il territorio è elemento costitutivo e limite delle potestà pubbliche. Il Comune che riceve in donazione un fondo sito altrove agisce quale soggetto di diritto privato, al pari di ogni operatore economico, e non può accedere al beneficio. La proprietà extraterritoriale non rende l’area “area del Comune” in senso funzionale, né “area pubblica” ai fini dell’incentivo. Il GSE ha quindi correttamente contestato l’interposizione del Comune, con atto doveroso e adeguatamente motivato.

Nessuna invasione di attribuzioni è ravvisabile: il Gestore non ha sindacato titoli autorizzativi altrui, ma ha fornito la corretta interpretazione di una disposizione che è chiamato ad applicare. Il Collegio prende espressamente le distanze dal proprio precedente Cons. Stato, Sez. II, n. 6461 del 18 luglio 2024, ritenendo di offrire una lettura complessiva del regime derogatorio. Il procedimento ha rispettato le regole del giusto procedimento. Quanto alla decurtazione, essa presuppone un accesso almeno teorico agli incentivi e resta rimessa alla valutazione discrezionale del GSE, che legittimamente ha ritenuto ostativa la condizione accertata.