Proroga tecnica del contratto scaduto ed equivalenza all’affidamento senza gara (TAR Abruzzo n. 351 del 24.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
La proroga di un contratto pubblico disposta dopo la scadenza del termine originario e di quello massimo espressamente pattuito, e in assenza di previsione nella lex specialis, equivale a un affidamento diretto senza gara ed è illegittima. La pendenza di una procedura di project financing ancora nella fase preliminare di individuazione del promotore non costituisce una gara in corso e non giustifica la proroga tecnica. Nelle more della conclusione di tale procedura, l’unico strumento ammesso per dare continuità al servizio è la procedura negoziata senza pubblicazione di bando ai sensi dell’art. 158 del d.lgs. n. 36/2023. L’operatore aggiudicatario della convenzione Consip e, in generale, l’operatore di settore è legittimato a impugnare la proroga che pregiudica la sua chance di affidamento. Il silenzio su una proposta tecnico-economica nell’ambito di trattative non obbligatorie non integra invece un silenzio-inadempimento impugnabile.

Il Fatto

Un consorzio cooperativo, aggiudicatario del lotto 12 della gara indetta da Consip per l’affidamento del servizio integrato energia, aveva avviato con un comune una interlocuzione per l’adesione alla convenzione SIE 4. In prossimità della scadenza dell’ultima proroga, il comune aveva chiesto una proposta tecnico-economica, poi modificata su richiesta dell’ente, senza dare alcun riscontro neppure all’invito a dare corso all’ordinativo tramite la piattaforma degli acquisti in rete.

Con una determinazione dirigenziale il comune ha invece disposto, ai sensi dell’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, l’ottava proroga del contratto stipulato con il gestore uscente, nelle more della conclusione di una procedura di project financing ancora in fase preliminare. Il consorzio ha impugnato la proroga e il silenzio, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e la condanna all’adozione delle misure idonee.

La Motivazione della Corte

Il collegio esamina anzitutto le eccezioni di inammissibilità. La prima, relativa al divieto di ricorso cumulativo, è respinta: l’attività di consultazione avviata dal comune e il procedimento concluso con la proroga hanno lo stesso oggetto e la proroga preclude la conclusione della fase prenegoziale, cosicché non v’è rischio di decisioni contraddittorie.

Quanto alla mancata notifica al raggruppamento individuato come soggetto promotore, la Corte rileva che la dichiarazione di pubblico interesse e l’individuazione del promotore, ex art. 183 del d.lgs. n. 50/2016 applicabile ratione temporis, si collocano in fase preparatoria e non attribuiscono alcuna situazione di vantaggio: il promotore è titolare di una mera aspettativa all’indizione della gara. È respinta anche l’eccezione di carenza di interesse, perché ogni proroga ha avuto durata autonoma di sei mesi e non è meramente confermativa delle precedenti.

Nel merito, la Corte chiarisce che il comune non è obbligato a ricorrere alle convenzioni Consip, poiché l’art. 9, comma 3, del d.l. n. 66/2014 esclude gli enti locali. Il ricorrente è tuttavia legittimato, sia come aggiudicatario del lotto, sia come operatore di settore, perché la proroga lede la sua chance di gestire il servizio, resa concreta dalle trattative avviate, e quella di partecipare a una gara ponte mediante procedura negoziata.

Muovendo dal d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis, il collegio ricorda che la proroga è ammessa solo se prevista dalla lex specialis e nei limiti temporali stabiliti. Nel caso concreto la convenzione SIE 3 non prevedeva alcuna proroga; il contratto attuativo consentiva dodici mesi ulteriori; contratto e proroga legittima erano scaduti. La pendenza della procedura di project financing non equivale a una gara in corso quando il procedimento è ancora nella fase preliminare (Consiglio di Stato sez. V n. 6955 del 2021). La proroga, dunque, va qualificata come affidamento diretto, data la rilevante entità dell’importo, ben oltre i limiti per i contratti senza gara: unico strumento è la procedura negoziata ex art. 158 d.lgs. n. 36/2023. Assorbite le altre censure, la proroga è annullata e il contratto dichiarato inefficace per il periodo indicato, non ricorrendo le esigenze imperative dell’art. 121, comma 3, c.p.a..

È invece infondata la domanda sul silenzio: il ricorrente lamenta l’interruzione di trattative negoziali, non l’omissione di attività autoritativa doverosa, sicché difettano le condizioni dell’azione contra silentium. L’accoglimento parziale giustifica la compensazione delle spese.