Potere ANAC di definire modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione (TAR Lazio n. 2049 del 02.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 186, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 non riserva ad ANAC un ruolo meramente matematico, ma le conferisce il potere di specificare con atto generale il modus applicativo dei criteri di esternalizzazione stabiliti dal comma 2. Tale atto non comprime l’autonomia negoziale di concedente e concessionario, i quali restano liberi di valorizzare ciascun criterio fino a zero e di attestarsi sulla quota minima del 50 per cento. I criteri della delibera ANAC n. 265/2023 non introducono parametri ulteriori rispetto alla legge e non conducono necessariamente, per le concessioni di maggior valore, alla soglia massima del 60 per cento. Le indicazioni dell’Autorità operano come limiti alle espansioni eccessive della quota, in coerenza con i principi di ragionevolezza e proporzionalità enunciati dalla Corte costituzionale n. 218/2021.

Il Fatto

Una società concessionaria autostradale impugna la delibera ANAC n. 265 del 20 giugno 2023, recante le modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione dei contratti per i titolari di concessioni non affidate conformemente al diritto europeo, e le note con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha richiesto i dati per gli obblighi di trasparenza. La ricorrente contesta anzitutto che l’Autorità abbia dettato essa stessa la disciplina del procedimento, invadendo lo spazio negoziale che l’art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 riserva a concedente e concessionario.

Il ricorso è affidato a quattro motivi: carenza di potere e difetto di proporzionalità; illegittima determinazione dell’ambito di applicazione e illegittimità derivata delle note ministeriali. ANAC eccepisce l’inammissibilità per carenza di interesse e di legittimazione, sostenendo la natura non provvedimentale dell’atto. La società precisa di agire in via meramente cautelativa, restando estranea al giudizio la questione sull’applicabilità dell’obbligo alla propria concessione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene il ricorso ammissibile. La questione sulla natura conformativa della delibera rispetto all’autonomia negoziale costituisce essa stessa censura di merito e non può essere risolta in via preliminare. Sul punto il Tribunale richiama i principi di Consiglio di Stato, V, n. 5097 del 2020. Ammissibile è anche l’intervento ad adiuvandum dell’associazione di categoria, per l’interesse proprio distinto da quello della ricorrente.

Sul primo motivo, il Collegio osserva che l’art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 demanda a un accordo tra le parti la definizione della quota tra il 50 e il 60 per cento, mentre il comma 5 riconosce ad ANAC la funzione propedeutica di definire le modalità di calcolo. Tale potere non si esaurisce in indicazioni matematiche: l’Autorità può specificare la traccia entro cui svolge la negoziazione, in coerenza con l’art. 222, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 e con il parere del Consiglio di Stato n. 225 del 2024.

I criteri della delibera corrispondono a quelli legislativi: il profilo dimensionale al valore economico, gli altri all’oggetto, alla durata residua, all’epoca di assegnazione, alle dimensioni dell’impresa e all’entità degli investimenti. Le griglie dei paragrafi 3.2, 3.4, 3.5 e 3.7 fissano, con la formula “fino a”, soltanto un limite massimo all’aumento, restando salva per le parti la possibilità di valorizzare il criterio anche a zero. Non è quindi ravvisabile alcuna compressione irragionevole dell’autonomia negoziale, né una necessaria determinazione al 60 per cento per le concessioni di elevato valore.

Il secondo motivo è in parte inammissibile, per genericità e per difetto di interesse, e in parte infondato: la delibera esprime anche il generale potere interpretativo di ANAC. Il comma 6 dell’art. 186 non osta a una lettura unitaria e il par. 8 della delibera opera “ad integrazione” della disposizione speciale, come confermato dall’art. 15, l. n. 193/2024.

Infondate sono le censure sui singoli criteri. La scelta di includere nella base di calcolo le prestazioni svolte direttamente dal concessionario evita la paradossale elusione dell’obbligo; le soglie contestate operano a tutela del concessionario; i parametri differenziati per l’oggetto e le dimensioni dell’impresa non sono irragionevoli. Il ricorso e i motivi aggiunti sono respinti, con compensazione integrale delle spese.