Reagenti pronti all’uso e fattore temporale decisivo ai fini dell’esclusione (Cons. Stato n. 7897 del 02.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che prescrive, a pena di esclusione, l’utilizzo di reagenti pronti all’uso va interpretata nel senso che il prodotto deve essere idoneo ad un impiego immediato o pressoché immediato. La formula, pur non determinando analiticamente la soglia temporale, contiene un inequivoco riferimento al fattore temporale: qualsiasi prodotto che non sia suscettibile di uso immediato non può dirsi pronto all’uso. Le attività preparatorie sono compatibili con il requisito solo se svolte in un lasso di tempo minimo. Il giudice amministrativo può sindacare la valutazione della Commissione di gara quando il punto di tensione tra prescrizione e caratteristiche del prodotto sia manifesto, senza incorrere in eccesso di potere giurisdizionale.

Il Fatto

Una società ha impugnato davanti al TAR Liguria il provvedimento con cui una struttura sanitaria pubblica ha aggiudicato un lotto di una gara per la fornitura di sistemi diagnostici di laboratorio. L’aggiudicataria aveva offerto un sistema analitico per la determinazione di specifiche mutazioni genetiche. La ricorrente, seconda in graduatoria, ha sostenuto che l’offerta della controinteressata fosse priva del requisito minimo, previsto a pena di esclusione, dell’utilizzo di reagenti pronti all’uso.

Il TAR ha accolto il motivo assorbente, annullando l’aggiudicazione e disponendo il subentro della ricorrente nel contratto, con condanna alle spese. L’aggiudicataria e la stazione appaltante hanno proposto appello principale e incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio condivide l’interpretazione del primo giudice. Il nucleo del significato della locuzione attiene alla funzionalità di prodotti posti in condizioni da rendersi idonei ad un utilizzo che non richieda significativi tempi di attesa né considerevoli attività preparatorie. Pur mancando una determinazione quantitativa, l’interprete può individuare la soglia oltre la quale è manifesta la non corrispondenza tra requisito e prodotto.

Viene respinta l’eccezione di eccesso di potere giurisdizionale. Il sindacato si è sviluppato sul crinale della manifesta abnormità o irrazionalità del giudizio della stazione appaltante, e tutti i riferimenti temporali sono tratti dalle schede tecniche prodotte in gara, non da valutazioni soggettive.

Sul piano letterale, l’aggettivo “pronto” si addice a ciò che è già nelle condizioni di essere adoperato subito. Sul piano teleologico-funzionale, il fattore temporale assume rilievo nelle operazioni di laboratorio, offrendo vantaggi di efficienza e miglior trattamento clinico. La lettura alternativa proposta dall’appellante, che sposta il concetto sulle attività manipolatorie, incorre negli stessi difetti di indeterminatezza e finisce per confermare che l’unico fattore rilevante è quello temporale.

L’attesa di trenta minuti per lo scongelamento non è conciliabile con l’immediatezza d’uso, per quanto elasticamente se ne ampli la portata. Le pronunce richiamate dall’appellante (Cons. Stato, sez. III, nn. 7667/2020, 3778/2020 e 476/2017) non smentiscono tale conclusione: esse riguardano reagenti liofilizzati, la cui ricostituzione è immediata.

Non rileva che l’attività di scongelamento non comporti operazioni complesse: essa comunque non consente di avere i reagenti subito a disposizione. La disposta esclusione è coerente con un’interpretazione conservativa della clausola. Entrambi gli appelli sono respinti, con condanna delle appellanti alla refusione delle spese.