Requisiti RTI e avvalimento interno: pagamento preventivo non invalida il contratto (Cons. Stato n. 9784 del 06.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel raggruppamento temporaneo orizzontale il requisito di capacità tecnica relativo all’esecuzione di servizi analoghi è soddisfatto dal raggruppamento nel suo complesso, con l’unico limite che la mandataria lo possieda in misura maggioritaria ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016; la lex specialis non può desumere dal riferimento al possesso maggioritario una soglia minima implicita in capo alle mandanti. Il contratto di avvalimento è rimesso all’autonomia negoziale quanto alla conformazione contenutistica, purché siano garantiti la serietà e la cogenza degli impegni. La clausola che subordina la messa a disposizione delle risorse al pagamento preventivo del costo a valore di mercato non degrada l’impegno dell’ausiliaria né integra una condizione sospensiva invalidante, ma ha valenza meramente interna tra ausiliata e ausiliaria, dovendosi privilegiare una lettura unitaria della causa e della funzione cooperativistica dell’avvalimento interno.

Il Fatto

Un RTI si aggiudica il lotto di una gara indetta da una centrale di committenza regionale per i servizi di pulizia e disinfezione presso aziende sanitarie. All’esito della verifica di anomalia, la stazione appaltante annulla in autotutela l’aggiudicazione e la assegna alla seconda classificata, rilevando plurimi profili di sottostima del costo della manodopera.

Il TAR accoglie il ricorso incidentale della seconda classificata e annulla gli atti nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione del raggruppamento, ritenendo che il requisito dei servizi analoghi dovesse essere posseduto anche dalle mandanti e che i contratti di avvalimento fossero inidonei per la clausola di pagamento preventivo. Il RTI appella.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie i primi due motivi. Sul piano letterale, la clausola del disciplinare che impone il soddisfacimento del requisito da parte del raggruppamento “nel suo complesso” e il suo possesso “in misura maggioritaria” dalla mandataria esprime un criterio generale e uno speciale: la ratio è garantire la prevalenza della qualificazione della mandataria, non fissare soglie minime per le mandanti. In senso contrario non rileva la clausola sulle certificazioni, anch’essa ispirata a finalità pro-concorrenziali.

Sul piano teleologico, la natura infrazionabile del requisito imporrebbe, nell’ipotesi di mandataria pienamente qualificata, requisiti aggiuntivi rispetto ai minimi, in contrasto con la funzione pro-competitiva del raggruppamento e con la parità di trattamento. La Corte richiama Cons. Stato, Sez. V, n. 8249 del 2019 e il principio secondo cui, in assenza di una specifica previsione della lex specialis, non può dispersi l’esclusione.

Quanto all’avvalimento, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fonda l’obbligo su una duplice fonte: la dichiarazione unilaterale verso la stazione appaltante e il contratto con l’ausiliata. L’autonomia della prima rispetto al secondo astrae l’impegno dalle vicende del contratto, che è res inter alios acta rispetto alla committente. La causa va letta in modo unitario, non frammentario: la clausola di pagamento preventivo corrobora l’interesse dell’ausiliaria e si correla all’interesse comune alla regolare esecuzione.

La Corte valorizza la funzione cooperativistica dell’avvalimento interno e richiama Cons. Stato, Sez. V, n. 119 del 2024: clausole analoghe hanno valenza interna, con diritto di credito azionabile in sede civile. Irrilevante è la previsione del pagamento “preventivo”, attenendo alle modalità temporali, né la clausola integra una condizione impossibile in contrasto con il sistema dei SAL. Respinte le censure della controinteressata su effettività del prestito delle risorse.

Nel merito dell’anomalia, la Corte conferma il dispositivo con diversa motivazione. Il profilo del tasso di assenteismo è autonomamente sufficiente: la censura è inammissibile perché non coglie il fondamento del rilievo, incentrato sull’uso di parametri differenziati per il monte ore e per il costo orario. Analogo esito per il lavoro supplementare e per gli incentivi sui lavoratori disabili, non essendo dimostrati i presupposti del beneficio. Infondata la censura sul contraddittorio: l’art. 97, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 impone la consultazione solo se l’esclusione deriva unicamente dall’aiuto di Stato.