Requisiti tecnici di gara, l’analogia non esige identità delle forniture pregresse (Cons. Stato n. 9172 del 15.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di requisiti di capacità tecnica, la nozione di servizi analoghi non coincide con quella di servizi identici: essa richiede che le prestazioni pregresse e quelle oggetto di gara presentino un nucleo comune, potendo differire per le specifiche esigenze funzionali che sono destinate a soddisfare. La verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario, pur funzionale all’efficacia dell’aggiudicazione, integra un autonomo segmento procedimentale di esercizio di potestà pubblicistica. Ne consegue che i vizi relativi alla documentazione prodotta in sede di comprova non possono essere dedotti, con motivi aggiunti, come direttamente invalidanti il provvedimento di aggiudicazione: essi devono essere rivolti avverso il provvedimento, espresso o tacito, che conclude quel sub-procedimento.

Il Fatto

Una stazione appaltante sanitaria indice una procedura aperta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura e la manutenzione di un sistema di logistica integrata dei farmaci destinato a un ospedale. Al termine delle valutazioni tecniche ed economiche, la graduatoria vede al primo posto una società e al secondo l’odierna appellante. Segue l’aggiudicazione definitiva in favore della prima classificata, con esecuzione anticipata in via d’urgenza.

L’appellante impugna l’aggiudicazione davanti al TAR, deducendo la carenza in capo all’aggiudicataria del requisito di capacità tecnica consistente nell’aver svolto forniture analoghe per almeno il trenta per cento del valore del lotto. Dopo l’accesso alla documentazione di comprova, articola motivi aggiunti, sostenendo che le fatture prodotte riguardino macchine inserite nella catena produttiva industriale, e non sistemi per farmacie ospedaliere. Il TAR respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile quello incidentale. Propongono appello entrambe le parti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’eccezione di improcedibilità dell’appello, formulata sul rilievo dell’avvenuto collaudo della fornitura. L’eccezione è respinta: la durata quinquennale dell’appalto consentirebbe il subentro, e residua comunque un interesse risarcitorio, anche per equivalente, coltivabile in via subordinata.

Il nucleo della decisione riguarda l’ammissibilità dei motivi aggiunti. Muovendo dai principi affermati dalla Sezione con la sentenza n. 1283 del 2022, la Corte qualifica le verifiche sul possesso dei requisiti come fase pubblicistica autonoma, espressiva di potestà autoritativa, distinta dal momento contrattuale. I vizi che si innestano in quella fase, in quanto riferiti a documentazione prodotta successivamente e a valutazioni ivi compiute, non possono essere dedotti come direttamente inficianti l’aggiudicazione, estranea al quadro fattuale in cui è stata adottata. La loro rituale rappresentazione deve assumere un preciso oggetto provvedimentale, espresso o tacito, oppure essere mediata dalla contestazione del silenzio serbato dall’amministrazione.

Nel caso concreto, i motivi aggiunti hanno dichiaratamente impugnato i medesimi provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo, senza alcuna impugnazione del provvedimento conclusivo del sub-procedimento di verifica. Essi sono pertanto inammissibili, non ravvisandosi continuità con il thema decidendum originario: il ricorso introduttivo contestava la pertinenza delle esperienze dichiarate, i motivi aggiunti la diversa inerenza delle forniture documentate dalle fatture.

Nel merito, la censura sull’analogia delle forniture pregresse è respinta. Richiamata la giurisprudenza secondo cui l’analogia non equivale a identità e attiene al medesimo settore imprenditoriale, il Collegio rileva che il sistema indicato in gara è funzionale alla gestione automatizzata di un magazzino farmaceutico, con riconoscimento automatico dei farmaci e tracciabilità dei prodotti movimentati. Tale elemento tecnologico costituisce il nucleo comune della logistica integrata, a prescindere dalle caratteristiche richieste dai diversi contesti operativi. Diversamente opinando si sovrapporrebbe il piano della legittimazione partecipativa a quello della formulazione dell’offerta.

L’appello principale è quindi in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile, con conseguente improcedibilità dell’appello incidentale. Le spese sono compensate.