Requisito di utile triennale nella gara pubblica e interpretazione della lex specialis (TAR Puglia n. 570 del 19.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che richiede, quale requisito di capacità economico-finanziaria, di aver realizzato negli ultimi tre anni finanziari un utile di esercizio risultante dai singoli bilanci depositati si interpreta nel senso che l’utile deve essere conseguito nel triennio complessivamente considerato e non in ciascun singolo esercizio. I singoli bilanci costituiscono riscontro documentale dell’utile dichiarato, non autonoma condizione annuale. L’interpretazione restrittiva contrasta con il dato letterale, con le altre previsioni della stessa disciplina di gara e con l’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, che considera rilevante il solo triennio antecedente di riferimento. La mancata esclusione dell’aggiudicatario è pertanto legittima.

Il Fatto

La ricorrente partecipava alla procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di mensa scolastica, aggiudicata alla controinteressata. Con ricorso notificato il 28.11.2023 e depositato il 4.12.2023 impugnava l’aggiudicazione, deducendo l’errata verifica istruttoria: l’aggiudicataria avrebbe dichiarato in modo fuorviante di aver realizzato negli ultimi tre anni un utile di esercizio, pur avendo chiuso il bilancio 2020 con una perdita di € 83.118.

La ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti, la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente. Si costituivano il Comune e l’aggiudicataria; quest’ultima proponeva ricorso incidentale avverso le clausole del Bando e del Disciplinare, deducendone la nullità e l’illegittimità. L’istanza cautelare era rigettata con ordinanza n. 45 del 18.1.2024.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale individua la questione nell’interpretazione dell’art. 11, lett. b), del Bando di gara e del corrispondente art. 6, lett. b), del Disciplinare, là dove si richiede, a pena di esclusione, di aver realizzato negli ultimi tre anni finanziari un utile di esercizio risultante dai bilanci depositati. La ricorrente sosteneva che l’utile dovesse sussistere in ciascun anno del triennio; le controparti che rilevasse solo il risultato complessivo.

Il Collegio aderisce alla seconda lettura. Sul piano testuale, le clausole non prevedono espressamente che l’utile debba essere maturato in ogni singolo anno dell’arco temporale considerato: ciò già esclude la lettura restrittiva. Sul piano sistematico, la stessa disciplina di gara, per il diverso requisito di capacità tecnica, richiama puntualmente ogni singolo anno del periodo. Il raffronto interno alla lex specialis conferma quindi che, dove il legislatore di gara ha inteso imporre il requisito anno per anno, lo ha detto espressamente.

Il Tribunale richiama infine l’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, applicabile alla procedura. La norma, nell’enucleare in chiave tassativa i requisiti speciali, considera rilevante unicamente il triennio antecedente complessivo e non anche il singolo anno che lo compone. La ricostruzione della ricorrente si pone perciò in discrasia con il quadro normativo di riferimento.

Ne deriva la legittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria e il rigetto del ricorso. L’infondatezza dell’impugnazione principale determina il venir meno dell’interesse al ricorso incidentale, dichiarato improcedibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.. Le spese di lite sono integralmente compensate per gli eccezionali motivi ravvisati nella peculiarità della vicenda.