Revoca della gara e aggiudicazione provvisoria mai approvata: legittimo il ritiro (TAR Sicilia n. 1359 del 10.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’aggiudicazione provvisoria non approvata dall’organo sovraordinato non attribuisce al privato alcun diritto alla stipula del contratto, configurando una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento. In tale ipotesi l’amministrazione esercita un mero potere di ritiro, non qualificabile come revoca in senso stretto, e non trovano applicazione le garanzie procedimentali proprie del provvedimento definitivo. Il mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione dell’atto integra presupposto legittimo di ritiro ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990. La revoca degli atti di gara è legittima quando il mutato stato dei luoghi imponga una rimodulazione globale delle condizioni della concessione, realizzabile solo con una nuova procedura ad evidenza pubblica. La censura di violazione o elusione del giudicato va proposta in sede di ottemperanza, non nel giudizio di cognizione.

Il Fatto

Nel 2005 l’Agenzia del Demanio avviava una procedura di asta per la concessione d’uso di un immobile demaniale costiero per sei anni. La società ricorrente risultava aggiudicataria provvisoria, con verbale che condizionava l’efficacia alla superiore approvazione dell’organo sovraordinato e alla definizione del contenzioso pendente davanti al TAR Catania, incardinato dal concessionario uscente.

Definito il giudizio nel 2011 e ottenuta la riconsegna del bene solo nel 2013, l’amministrazione non stipulava il contratto nonostante le sollecitazioni. Dopo l’avvio di un procedimento di ritiro nel 2019 e il silenzio serbato, la società otteneva dal TAR l’accoglimento del ricorso avverso il silenzio, con ordine di provvedere entro trenta giorni. L’Agenzia adottava quindi il provvedimento di revoca degli atti di gara, impugnato con il ricorso in esame.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’amministrazione. La mancata riproposizione della domanda di annullamento nelle conclusioni non inficia il gravame, poiché l’art. 40, comma 1, cod. proc. amm. richiede l’indicazione dell’oggetto della domanda e dei motivi, prevedendo la sanzione solo per la violazione della lettera d) del comma 1. L’epigrafe conteneva la domanda e le doglianze erano articolate.

Nel merito, il primo motivo è infondato. La censura di violazione o elusione del giudicato va dedotta in sede di ottemperanza, per la competenza funzionale inderogabile ex art. 14, comma 3, cod. proc. amm. La possibilità di cumulare la pronuncia di nullità e l’annullamento per vizi di legittimità è riconosciuta dall’Adunanza Plenaria n. 2/2013 solo nel ricorso proposto in sede di ottemperanza, non in un nuovo giudizio di cognizione, né è ammessa la conversione dell’azione. Nel caso concreto, la sentenza che aveva accolto il ricorso avverso il silenzio non accertava la fondatezza della pretesa sostanziale, ma stigmatizzava l’inerzia e ordinava un provvedimento espresso, poi adottato.

Quanto al secondo motivo, il Collegio esclude l’eccesso di potere. Il verbale di aggiudicazione condizionava espressamente l’efficacia alla superiore approvazione, mai intervenuta; la definizione del contenzioso non basta a garantire l’aggiudicazione definitiva. In assenza di questa, la società non può aspirare alla stipula del contratto. La giurisprudenza richiamata — Cons. Stato, Sezione V, sent. n. 7056/2018 — conferma che le garanzie procedimentali non operano rispetto alla proposta di aggiudicazione, che genera solo una mera aspettativa.

Il ritiro si fonda sul notevole lasso di tempo intercorso e sul mutamento della situazione di fatto rilevato al momento della riacquisizione del bene, che ha imposto una revisione sostanziale delle condizioni di affidamento. Non venendo in rilievo un’aggiudicazione definitiva, il potere esercitato non è qualificabile come revoca in senso stretto. L’eventuale inerzia dell’amministrazione avrebbe potuto essere censurata prima con il rito avverso il silenzio ex art. 117 cod. proc. amm., ma non scalfisce la legittimità del ritiro. Le modifiche alle condizioni della concessione possono trovare spazio solo in una rinnovata procedura ad evidenza pubblica. Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese.