Chiarimenti di gara legittimi solo su clausola tecnicamente ambigua (TAR Lombardia n. 297 del 10.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il chiarimento reso dalla stazione appaltante in corso di gara non integra una illegittima modifica della lex specialis quando costituisce interpretazione autentica di una clausola oggettivamente ambigua sotto il profilo tecnico-scientifico, non superabile con la sola lettura letterale. In presenza di una siffatta ambiguità, è legittima l’ammissione di offerte che corrispondono a letture diverse della clausola, in coerenza con il principio del favor partecipationis e con l’interesse pubblico al massimo confronto concorrenziale. La censura di disparità di trattamento fondata sul diverso costo unitario dei dispositivi offerti è generica se non dimostra e quantifica l’incidenza della differenza sulla complessiva offerta economica e sul punteggio finale. Il rigetto del ricorso principale determina l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale dell’aggiudicatario.

Il Fatto

L’ASST Bergamo Est, quale azienda capofila in accordo con l’ASST Bergamo Ovest, ha indetto una procedura aperta telematica per la fornitura in service, per un periodo settennale, di strumentazione automatica destinata alla microbiologia, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Hanno partecipato la società ricorrente e la controinteressata, poi aggiudicataria con deliberazione n. 780 del 12.10.2023.

La ricorrente principale ha impugnato l’aggiudicazione lamentando la mancata esclusione dell’offerta avversaria, perché il dispositivo offerto non corrisponderebbe ai requisiti minimi del capitolato. Ha chiesto inoltre l’ostensione integrale della documentazione tecnica ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.a., domanda poi dichiarata cessata nella materia del contendere dopo il rilascio della relazione tecnica senza oscuramenti. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale per l’esclusione dell’offerta della ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il ricorso principale, richiamando i principi della giurisprudenza eurounitaria e nazionale su indicati. La questione ruota attorno alla clausola del capitolato che richiede la fornitura di “provetta con terreno per liquidi vari”: secondo la ricorrente essa imporrebbe dispositivi con terreno di arricchimento, mentre l’aggiudicataria ha offerto provette vuote.

Il Tribunale rileva che dalle difese è emerso un contrasto interpretativo di natura tecnica. Le Amministrazioni resistenti e la controinteressata hanno sostenuto che non esiste sul mercato una provetta con terreno utilizzabile per qualsiasi tipologia di liquido e di microrganismo; da qui la necessità del chiarimento chiesto in gara, con cui la stazione appaltante ha precisato di volere una provetta vuota e sterile, idonea al prelievo e al trasporto di qualsiasi liquido.

Ad avviso del Collegio, la clausola presenta una effettiva e oggettiva ambiguità tecnico-scientifica, non superabile con l’interpretazione letterale pretesa dalla ricorrente. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, il Tribunale afferma che i chiarimenti di gara non costituiscono illegittima modifica delle regole quando provvedono all’interpretazione autentica della lex specialis, chiarendo la volontà provvedimentale dell’amministrazione in un primo momento poco intelligibile. Il chiarimento è dunque legittimo.

Il Collegio osserva inoltre che l’interpretazione della ricorrente rientra tra quelle possibili ma non è l’unica ricavabile dal testo, e che la stazione appaltante ha ritenuto conforme anche il dispositivo dalla stessa offerto, senza escluderla. L’ammissione di entrambe le concorrenti risulta coerente con il principio del favor partecipationis.

Quanto alla lamentata disparità di trattamento per il costo unitario inferiore della provetta vuota, la censura è giudicata generica: manca la dimostrazione e la quantificazione della differenza, della sua incidenza sull’offerta economica complessiva e sul punteggio finale. Il ricorso principale è quindi infondato, con rigetto della connessa domanda risarcitoria. Il rigetto rende improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale dell’aggiudicataria, divenuta intangibile la soddisfazione del proprio interesse. Le spese sono compensate in ragione della complessità della controversia e dell’ambiguità della clausola.