Ribasso d’asta e scorporo costi manodopera nel principio del risultato (TAR Lombardia n. 3127 del 11.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nei contratti di lavori e servizi, l’art. 41, comma 14, d.lgs. n. 36/2023 impone di scorporare dall’importo assoggettato a ribasso non solo i costi della sicurezza ma anche i costi della manodopera, con norma di natura innovativa rispetto al previgente art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016. La clausola del disciplinare che include i costi della manodopera nell’importo a base di gara si interpreta, in presenza di apparente antinomia con la previsione che li dichiara non ribassabili, alla luce dei criteri letterale, sistematico e del principio del risultato di cui all’art. 1 d.lgs. n. 36/2023. Il ribasso dell’offerta va dunque calcolato sulla base d’asta depurata dei costi della sicurezza e della manodopera; l’operatore può comunque dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi. Il principio del risultato opera come regola interpretativa e di validità dell’atto, senza sovvertire i canoni ermeneutici del bando.

Il Fatto

Il Comune di Milano pubblica un bando per l’appalto dei lavori di realizzazione dei laboratori e depositi del Teatro alla Scala, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il Consorzio ricorrente partecipa e risulta primo in graduatoria. Il RUP sottopone l’offerta a verifica sul rispetto dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 41, comma 13, d.lgs. n. 36/2023 e rileva uno scostamento significativo tra i costi dei materiali e noli dichiarati in offerta e quelli previsti dal progetto.

All’esito dell’istruttoria la stazione appaltante ritiene l’offerta in perdita per € 347.355,06 e la esclude dalla gara, aggiudicando l’appalto alla controinteressata. Il Consorzio impugna l’esclusione, l’aggiudicazione e le clausole del disciplinare, deducendo la mancata applicazione dello scorporo dei costi della manodopera dalla base d’asta assoggettata a ribasso. Propone due motivi aggiunti e formula in via subordinata un’eccezione di illegittimità costituzionale della norma delegata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina in via prioritaria il secondo motivo, per la sua portata sostanziale e per il vantaggio che all’istante deriverebbe dall’accoglimento, dichiarando in via preliminare il difetto di legittimazione passiva delle amministrazioni statali intimate. Il nodo interpretativo concerne l’individuazione dell’importo sul quale deve essere operato il ribasso e involge il principio del risultato codificato nell’art. 1 del codice.

Il Tribunale ricostruisce la funzione del principio, che opera quale criterio prioritario per l’esercizio della discrezionalità e come regola di validità dell’atto, integrando il paradigma normativo e ampliando il perimetro del sindacato del giudice. Richiamando la giurisprudenza della Sez. V n. 5665 del 2023 e della Sez. III n. 2866 del 2024, il Collegio sottolinea la “inversione di rotta” impressa dall’art. 41, comma 14, d.lgs. n. 36/2023 rispetto alla disciplina previgente, sicché non assumono valenza dirimente i pareri del MIT e dell’ANAC che si rifanno al bando tipo redatto sulla base del precedente codice.

Quanto ai criteri ermeneutici, il Collegio ritiene applicabili in via analogica le regole interpretative del contratto, preferendo il criterio letterale in presenza di clausole chiare, a tutela della par condicio e dell’affidamento dei concorrenti. Il principio del risultato, in chiave interpretativa, non sovverte tali canoni ma si concilia con essi, dovendo essere bilanciato con l’esigenza di concorrenza; esso dispiega la propria portata espansiva quando non vengono in rilievo esigenze partecipative, come nel caso della conformazione dell’offerta.

Nel caso concreto, la previsione del disciplinare che richiama lo scorporo vale a escludere i costi della manodopera dalla base d’asta soggetta a ribasso, nonostante la clausola che la dichiara comprensiva di tali costi: quest’ultima, letta sistematicamente con l’art. 41, comma 14, indica soltanto l’individuazione dei costi da esporre nei documenti di gara. Il ribasso del 29,60% andava quindi calcolato sull’importo depurato dei costi della sicurezza e della manodopera, con la conseguenza che l’offerta non risultava in perdita.

Il Collegio precisa che l’importo offerto restituito dalla piattaforma è frutto di una formula preimpostata dalla stazione appaltante e non di una scelta del concorrente, che indica solo la percentuale di ribasso. Il motivo è accolto nei limiti esposti, con assorbimento degli altri; gli atti di esclusione e l’aggiudicazione sono annullati, con obbligo di rinnovare la procedura dalla fase di valutazione di affidabilità dell’offerta.