Rifiuto di stipula e responsabilità oggettiva dell’aggiudicatario (TAR Liguria n. 280 del 10.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
La garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario. A seguito dell’abrogazione del riferimento al dolo e alla colpa grave, l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 configura un modello di responsabilità oggettiva, con esclusione della responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza del rapporto di causalità. L’inabilità della prestazione per fatto del terzo non esonera il debitore, che deve provare la propria assenza di colpa e la diligenza usata per rimuovere l’ostacolo. L’inibitoria richiesta da un concorrente non costituisce, di per sé, motivo di legittimo rifiuto della stipula.

Il Fatto

La Regione Liguria, tramite la propria stazione unica appaltante, ha indetto una procedura aperta per la fornitura di microinfusori di insulina e sistemi di monitoraggio per la terapia del diabete, articolata in lotti e destinata agli enti sanitari di Liguria e Valle d’Aosta. Il lotto 4 aveva ad oggetto un microinfusore di tipo patch pump. La ricorrente, prima classificata per quel lotto, ha comunicato in data 6 settembre 2024 l’impossibilità di sottoscrivere il contratto, rappresentando il rischio di indisponibilità del prodotto a causa di un’inibitoria alla commercializzazione richiesta da una concorrente per asserita violazione di brevetto.

Dopo la comunicazione di avvio del procedimento, la stazione appaltante ha disposto con atto del 22 ottobre 2024 la revoca dell’aggiudicazione, l’escussione della garanzia provvisoria e la segnalazione all’A.N.A.C. La società ha impugnato il provvedimento davanti al TAR, deducendo l’illegittimità dell’escussione per non imputabilità del rifiuto. Si sono costituite la Regione e l’A.N.A.C.; la prima ha evidenziato che l’inibitoria era stata respinta dal Tribunale dei brevetti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto dichiarato il ricorso inammissibile nei confronti dell’A.N.A.C., per difetto di legittimazione passiva: nessun provvedimento dell’Autorità è stato in concreto gravato. Nel merito, la questione centrale riguarda la imputabilità all’aggiudicatario della mancata stipula e la conseguente legittimità dell’escussione.

Il giudice muove dall’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario. Richiamando Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7 del 2022, il TAR rileva che, con l’espunzione del riferimento al dolo e alla colpa grave operata dal d.lgs. n. 56/2017, il legislatore ha introdotto un modello di responsabilità oggettiva, con esclusione della responsabilità solo nei casi di dimostrata assenza del nesso causale.

Il Collegio aggiunge che, anche a prescindere da tale impostazione, in tema di responsabilità contrattuale l’impossibilità della prestazione per fatto del terzo non esonera automaticamente il debitore. Secondo il richiamato Cass. civ., Sez. III, n. 11717 del 2002, occorre dimostrare la propria assenza di colpa e l’uso della diligenza spiegata per rimuovere l’ostacolo frapposto da altri all’esatto adempimento.

Nel caso concreto, l’inibitoria sollecitata da un concorrente non integra motivo di legittimo rifiuto della stipula. La stessa comunicazione del 6 settembre 2024, prospettando solo un’eventuale futura indisponibilità, conferma indirettamente la disponibilità del prodotto in quel momento. Inoltre l’esito della controversia brevettuale potrebbe incidere sull’imputabilità dell’inadempimento in un momento successivo, in costanza di rapporto. Da ultimo, il rigetto provvisorio dell’inibitoria da parte del Tribunale dei brevetti rende tutt’altro che scontato l’esito dell’iniziativa giurisdizionale contro l’aggiudicataria.

Il ricorso è pertanto respinto nel resto, con condanna della ricorrente alla refusione delle spese in favore della Regione e compensazione nei confronti dell’A.N.A.C., attesa la definizione in rito.