Risarcimento escluso per mancata aggiudicazione senza condotta illecita della stazione appaltante (Cons. Stato n. 10205 del 19.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il risarcimento del danno da illegittimità dell’azione amministrativa non costituisce conseguenza automatica dell’annullamento del provvedimento, ma richiede la verifica di tutti gli elementi dell’illecito aquiliano ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.. Chi agisce per il ristoro deve allegare e provare la spettanza del bene della vita, secondo un giudizio prognostico di certezza o di probabilità vicina alla certezza. In materia di appalti, il principio dispositivo e il criterio di vicinanza della prova pongono a carico del danneggiato la dimostrazione del fatto illecito, del danno, del nesso causale e della colpa. Non integra condotta illecita la decisione di non aggiudicare la gara adottata in presenza di pareri tecnici ostativi che evidenziano l’obsolescenza del progetto e la necessità di adeguarlo. L’esercizio della discrezionalità, se non irragionevole, non lede l’affidamento del concorrente quando la stazione appaltante si limita a sospendere la gara per il contenzioso insorto.

Il Fatto

La società appellante aveva partecipato a una gara indetta dalla Regione Basilicata per la progettazione e l’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza di un sito contaminato. Dopo una lunga serie di aggiudicazioni, annullamenti e pronunce giurisdizionali, essa era stata riammessa in gara. Con determinazione dirigenziale n. 23 del 5.11.2020, la Regione ha tuttavia deciso di non aggiudicare la procedura a nessuno degli operatori rimasti e di concluderla con la “non aggiudicazione”.

La società ha quindi agito davanti al TAR Basilicata per il risarcimento del danno, impugnando in via incidentale quel provvedimento, e ha chiesto il ristoro del danno emergente, del lucro cessante e del danno curriculare, ovvero, in via alternativa, il risarcimento per responsabilità precontrattuale. Il TAR ha rigettato il ricorso; di qui l’appello al Consiglio di Stato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal consolidato orientamento secondo cui il risarcimento non è conseguenza automatica dell’annullamento di un provvedimento amministrativo. Richiamando la propria giurisprudenza, ribadisce che occorre la prova della spettanza del bene della vita, da accertarsi in termini di certezza o di probabilità vicina alla certezza. Sul piano del riparto dell’onere probatorio, chiarisce che il metodo acquisitivo, proprio dell’azione di annullamento, non opera nell’azione risarcitoria: qui riespande il principio dispositivo ex art. 2697, primo comma, cod. civ., per effetto del criterio di vicinanza della prova.

Nel merito, il Collegio esclude anzitutto il vizio di incompetenza relativa, rientrando il provvedimento nelle attribuzioni del RUP. Passa poi alla verifica della condotta illecita e dispone l’acquisizione dei pareri INAIL e ISPRA posti a fondamento della decisione regionale. Da tali pareri emerge un quadro di obsolescenza del progetto, carente su molte componenti tecniche e basato su una caratterizzazione incompleta del sito.

Su questa base, la scelta di non procedere all’aggiudicazione disvela un esercizio non irragionevole della discrezionalità amministrativa: si tratta di decisione pressoché imposta dalle sopravvenienze tecniche. Ne consegue il difetto di un elemento costitutivo della responsabilità aquiliana.

Quanto alla responsabilità precontrattuale, il Consiglio ammette in astratto che le spese di gara e l’interesse a non essere coinvolti in trattative inutili siano sussumibili in tale figura, in forza dell’art. 1, comma 2-bis, legge n. 241/1990. Tuttavia, nel caso concreto la condotta dell’Amministrazione non è negligente: la procedura ha attraversato cinque giudizi con alterne fortune, e il differimento della gara è dipeso dal contenzioso. Non vi è dunque lesione dell’affidamento. L’appello è rigettato, con compensazione delle spese.