Illegittimo il self cleaning solo formale: omessa dichiarazione di illeciti professionali (C.G.A.R.S. n. 942 del 11.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’operatore economico che ometta di dichiarare alla stazione appaltante le precedenti esclusioni da gare e i procedimenti penali pendenti a carico del pregresso legale rappresentante pone in essere, di per sé, un grave illecito professionale e un’informazione fuorviante per omissione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), del decreto legislativo n. 50/2016, a prescindere dalla rilevanza e gravità dei reati contestati. Spetta all’operatore fornire tutte le informazioni utili, senza soggettive valutazioni su quanto dichiarare o tacere, così da consentire alla stazione appaltante un quadro completo della situazione fattuale. La misura di self cleaning consistente nel solo avvicendamento del legale rappresentante è insufficiente se meramente formale, mancando la garanzia di una reale autonomia e di effettiva discontinuità rispetto alla precedente gestione.

Il Fatto

Il Comune aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di accoglienza nell’ambito del sistema SAI per il triennio 2023-2025. La società ricorrente si era collocata al primo posto della graduatoria. In sede di verifica dei requisiti, la stazione appaltante aveva ravvisato circostanze ostative all’aggiudicazione riconducibili ai c.d. illeciti professionali e, all’esito del contraddittorio attivato ai sensi delle linee guida Anac n. 6, aveva concluso negativamente la verifica, adottando la determinazione di non procedere all’aggiudicazione.

La società impugnava la determinazione e la presupposta nota dinanzi al TAR Sicilia, che respingeva il ricorso con sentenza in forma semplificata. Proponeva quindi appello, riproponendo i motivi di primo grado: da un lato, l’illegittimità della non aggiudicazione per difetto dei presupposti, senza previa revoca dell’aggiudicazione già disposta; dall’altro, l’erronea applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del decreto legislativo n. 50/2016 e l’inadeguatezza della valutazione delle misure di self cleaning.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva anzitutto che la riproposizione integrale dei motivi di primo grado fa riemergere l’intero thema decidendum, che perimetra il giudizio di appello ex art. 104 c.p.a.; secondo la logica della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, esamina quindi direttamente gli originari motivi del ricorso introduttivo.

Nel merito, la Corte riconosce che il Comune ha adottato un procedimento di aggiudicazione sui generis, subordinando l’aggiudicazione stessa alla previa verifica dei requisiti, laddove la scansione degli artt. 32 e 33 del decreto legislativo n. 50/2016 prevede la proposta di aggiudicazione, l’aggiudicazione e solo dopo la verifica dei requisiti per l’efficacia. Tuttavia il provvedimento impugnato reca in sé una implicita ma inequivoca esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016: richiamando la teoria del provvedimento implicito, il Collegio osserva che la volontà dell’amministrazione si desume univocamente dal comportamento e dalle fasi istruttorie coerentemente svolte. Il ricorrente escluso non potrebbe comunque conseguire l’aggiudicazione.

L’esclusione implicita supera le censure. È stata adottata all’esito del doveroso contraddittorio. Risulta per tabulas che i componenti del consiglio di amministrazione, nelle dichiarazioni allegate alla domanda di partecipazione, non avevano fatto cenno alle sei precedenti esclusioni della società da gare affini, né ai procedimenti penali pendenti nei confronti dell’ex rappresentante legale, indicando soltanto l’avvenuta adozione di misure di self cleaning.

Tale omissione vale di per sé sia quale grave illecito professionale, sia quale informazione fuorviante per omissione. A prescindere dalla rilevanza e gravità dei reati contestati all’ex legale rappresentante, l’operatore economico deve fornire tutte le informazioni alla stazione appaltante, senza soggettive valutazioni su quanto dichiarare e su quanto tacere, per consentire un quadro completo della situazione fattuale di ciascun partecipante.

Quanto alle misure di self cleaning, la stazione appaltante ha esaurientemente esaminato le osservazioni e ha concluso, con motivazione coerente, che l’avvicendamento del legale rappresentante è insufficiente perché meramente formale, mancando la garanzia di una reale autonomia ed effettiva discontinuità rispetto alla precedente gestione: l’attuale presidente era già vice presidente nel precedente consiglio di amministrazione e l’attuale vice presidente è la moglie convivente dell’ex rappresentante legale. L’appello è quindi respinto, con condanna alle spese.