Sistema di qualificazione e simultaneità degli inviti nella platea concorrenziale (Cons. Stato n. 7160 del 28.09.2026)

Principi di diritto (Massima)
La lex specialis che riserva la procedura negoziata agli operatori iscritti al sistema di qualificazione e già operativi in una determinata categoria merceologica «alla data di invio della Lettera di invito» individua un termine costitutivo della regola di partecipazione, non derogabile né dal giudice né dalla stazione appaltante. Il perfezionamento dello status richiesto deve essere intervenuto entro quel momento; è irrilevante che la domanda fosse pendente e che l’esito favorevole sia sopraggiunto poco dopo. La regola della simultaneità degli inviti, posta dall’art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 in attuazione dell’art. 74 della direttiva 2014/25/UE, non è prescrizione meramente organizzativa: quando la data dell’invito segna anche il momento di verifica del requisito, essa cristallizza la platea dei concorrenti e può essere invocata dagli operatori tempestivamente qualificati. Il favor partecipationis e il principio del risultato non consentono di disapplicare clausole chiare a tutela della par condicio.

Il Fatto

La società ricorrente in primo grado, gestore di impianti di depurazione, indice una procedura negoziata per l’affidamento, mediante accordo quadro con più operatori, del servizio di conferimento e smaltimento dei fanghi prodotti dai propri impianti. La lettera di invito riserva la partecipazione agli operatori iscritti al sistema di qualificazione della società e già operativi, alla data di invio della lettera stessa, nella categoria merceologica individuata.

La società appellante, terza classificata, e altre imprese collocate in posizioni utili vengono ammesse e invitate in momenti diversi: la generalità degli operatori il 14 giugno 2024, l’appellante il 17 giugno, un’ulteriore concorrente l’11 luglio. Il raggruppamento collocatosi al sesto posto impugna gli atti davanti al TAR Puglia, che accoglie il ricorso principale e quello incidentale, rilevando la carenza del requisito in capo a più concorrenti e disponendo lo scorrimento della graduatoria. Propone appello la sola terza classificata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal tenore letterale della disciplina di gara, che impone quattro condizioni cumulative: iscrizione al sistema, conseguito stato di operatore «operativo», riferibilità alla specifica categoria merceologica, possesso di tutte le condizioni alla data di invio dell’invito. L’impiego congiunto dei termini «iscritti» e «operativi» esclude che alla seconda espressione possa attribuirsi una funzione meramente descrittiva. Il momento temporale individuato è elemento costitutivo della regola di partecipazione.

Il principio si salda con l’autovincolo della pubblica amministrazione: la lex specialis vincola anche la stazione appaltante, che non può verificarne le prescrizioni in un momento successivo. La Corte richiama Cons. Stato, sez. V, n. 4659 del 2024 e Cons. Stato, sez. III, n. 5375 del 2024: in presenza di regole chiare il favor partecipationis non prevale sulla par condicio.

Quanto alla tesi dell’appellante sulla sostanziale continuità tra il regolamento del 2021 e quello del 2024, la Corte distingue il nomen dalla struttura del procedimento di qualificazione: la presentazione della domanda e la positiva conclusione del procedimento sono momenti giuridicamente distinti, e il secondo attribuisce la qualificazione abilitante. Le risultanze documentali collocano il conseguimento dello stato di «operativo» il 18 giugno 2024, con invito ricevuto il 17 giugno: la posizione era ancora pendente. Non vi è inerzia contra legem, essendo il procedimento concluso entro il termine regolamentare, e la vicinanza temporale al dies ad quem non autorizza una tolleranza non prevista dalla disciplina. Le categorie confrontate non sono inoltre equivalenti, differendo nei requisiti di iscrizione all’Albo gestori ambientali.

Sul secondo motivo, la Corte qualifica l’art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 come garanzia sostanziale. Poiché la lettera di invito assume la data di trasmissione quale momento di cristallizzazione della platea, la simultaneità tutela anche gli operatori già qualificati e tempestivamente invitati, non solo chi riceve l’invito più tardi. Il differimento dell’invito all’appellante, qualificatasi il giorno successivo, ha alterato ex post la platea concorrenziale.

Il principio del risultato non può essere invocato in chiave antagonista rispetto alla legalità: il risultato va perseguito attraverso, e non nonostante, il rispetto delle regole. L’appello è quindi respinto, con integrale compensazione delle spese in ragione della peculiarità della vicenda.