Sub-criteri di gara incompatibili con il bando e riedizione della procedura (TAR Puglia n. 1374 del 23.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La commissione giudicatrice può specificare i criteri di valutazione fissati dal bando, autovincolando la propria discrezionalità, purché agisca prima dell’apertura delle buste e senza modificare i criteri né i fattori di ponderazione. È invece illegittima, per eccesso di potere e violazione della lex specialis, la previsione di sub-criteri che introducano nuovi giudizi qualitativi e punteggi fissi incompatibili con il meccanismo di calcolo del bando, fondato sulla media aritmetica dei coefficienti espressi da ciascun commissario. Il requisito di idoneità professionale può essere integrato dal codice ATECO riferito all’attività secondaria, non potendosi imporre la coincidenza con l’attività prevalente senza violare il favor partecipationis. Nei giudizi su procedure competitive la prova di resistenza va valutata sulla prospettazione della parte e, ove si faccia valere un vizio funzionale alla riedizione della gara, è superata se le risultanze non consentono di escludere che l’offerta potesse divenire aggiudicataria.

Il Fatto

Il Comune di Squinzano indice una procedura aperta per l’assegnazione in concessione di un’area demaniale marittima destinata alla nautica da diporto, in località Casalabate. Alla selezione partecipano quattro operatori. La società ricorrente si colloca al terzo posto della graduatoria, con punti 79,5/100, preceduta dalla aggiudicataria (93/100) e da una associazione sportiva dilettantistica (84/100). Il Comune dispone prima l’aggiudicazione provvisoria e poi quella definitiva in favore della prima classificata.

La ricorrente impugna gli atti di gara deducendo due censure: l’illecita ammissione delle prime due classificate, prive dei requisiti di idoneità professionale, e la modifica dei criteri di valutazione operata dalla commissione nel verbale di insediamento, con violazione del meccanismo di calcolo dei punteggi. Propone poi motivi aggiunti avverso i punteggi attribuiti alle prime due classificate. Il TAR, con ordinanza cautelare, fissa l’udienza di merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni preliminari. Quella di contraddittorietà è infondata, perché le domande di aggiudicazione e di riedizione della gara sono state graduate tra loro. Quanto alla prova di resistenza, il TAR chiarisce che essa attiene alla prospettazione e non alla fondatezza. Il parametro si atteggia diversamente quando si contesti l’intera fase valutativa: se le risultanze non consentono di escludere che l’offerta, valutata senza i vizi, potesse prevalere, l’onere è assolto, evitando che si traduca in una probatio diabolica.

Nel merito, il primo motivo è infondato. Sul punto 5.2 del bando, il TAR rileva che nessuna disposizione impone che il codice ATECO 52.22.09 si riferisca all’attività principale. Introdurre in via interpretativa tale limitazione violerebbe il favor partecipationis e sovrapporrebbe la fase di ammissione a quella di valutazione dell’offerta. Richiamando Cons. Stato Sez. V n. 657 del 19.1.2023 e Cons. Stato Sez. V n. 4124 del 7 maggio 2024, il Collegio conferma che l’idoneità professionale si dimostra con l’iscrizione nel registro delle imprese, comprensiva dell’attività secondaria. Quanto all’associazione, lo statuto prevede la gestione di impianti, aree e strutture per la pratica sportiva: finalità connesse all’oggetto della concessione.

Il secondo motivo è fondato. La commissione ha specificato i sub-criteri prima dell’apertura delle buste, ma ha introdotto tre nuovi giudizi qualitativi e assegnato direttamente il punteggio a ciascuno, in contrasto con il punto 14.3 del bando. Quel meccanismo richiede che ogni commissario esprima uno dei cinque giudizi previsti, che il coefficiente sia convertito e che si calcoli la media aritmetica, da moltiplicare per il punteggio massimo. Il sistema della commissione comprime la scala di valori e produce scarti fissi e rilevanti, come nel criterio A.2, ove si assegnano solo 12, 6 o 0 punti. Ne deriva una sostanziale modificazione dei fattori di ponderazione, con eccesso di potere rispetto alla lex specialis.

L’accoglimento del secondo motivo assorbe le censure dei motivi aggiunti sui punteggi. Il TAR annulla gli atti di gara a partire dal verbale di insediamento n. 1 del 10 maggio 2024, con compensazione delle spese per la complessità delle questioni e l’accoglimento solo parziale.