Subappalto necessario non sanabile con soccorso istruttorio (TAR Campania n. 1952 del 27.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare di lavori pubblici, l’operatore economico privo della qualificazione SOA per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è tenuto a rendere, già in sede di domanda di partecipazione e nel DGUE, una chiara e univoca manifestazione di volontà di ricorrere al subappalto necessario (o qualificante), affidando integralmente a impresa qualificata le lavorazioni non eseguibili in proprio. Tale dichiarazione non coincide con l’indicazione generica della volontà di subappaltare una quota dei lavori, poiché il subappalto necessario assolve a una funzione qualificatoria che attiene ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023. La sua omissione integra una carenza del presupposto sostanziale dell’offerta e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, né in funzione integrativa né in funzione sanante, a tutela della par condicio tra i concorrenti. È quindi legittima l’esclusione del concorrente aggiudicatario che abbia integrato solo ex post, attraverso il soccorso istruttorio, la dichiarazione di subappalto necessario.

Il Fatto

Con bando del 20 giugno 2025 il Comune di Salerno indiceva una gara per l’appalto di lavori di riqualificazione ed efficientamento del Centro Agroalimentare, finanziati con fondi PNRR, di valore pari a oltre sei milioni di euro, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La procedura seguiva il meccanismo dell’inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, con esame prioritario delle offerte tecniche ed economiche e verifica successiva della documentazione amministrativa del solo primo classificato.

All’esito delle valutazioni, la graduatoria provvisoria collocava al primo posto il raggruppamento poi aggiudicatario, al secondo la controinteressata e al terzo la società ricorrente. Il Seggio di gara rilevava un’anomalia nelle dichiarazioni sul subappalto del raggruppamento primo graduato e attivava il soccorso istruttorio; a seguito di ciò le imprese depositavano nuovi DGUE, dichiarando di voler subappaltare integralmente le categorie scorporabili per le quali erano prive di qualificazione. Il Comune aggiudicava l’appalto e la terza classificata impugnava l’aggiudicazione, proponendo anche domanda di subentro e risarcimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce anzitutto l’istituto del subappalto necessario, richiamando l’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014 e l’art. 92 del d.p.R. n. 207/2010. Dopo il d.lgs. n. 36/2023, tutte le categorie scorporabili devono considerarsi a qualificazione obbligatoria: l’aggiudicatario, per eseguirle, deve possedere la relativa qualificazione oppure ricorrere al subappalto a impresa qualificata. Il subappalto necessario si distingue da quello facoltativo proprio perché supplisce a un difetto di qualificazione e presuppone una dichiarazione espressa e univoca, già contenuta nella domanda di partecipazione e nel DGUE.

Traslando tali coordinate nel caso concreto, il TAR rileva che entrambe le imprese del raggruppamento aggiudicatario erano prive di qualificazione SOA nelle categorie OS30, OS18-A e OG9 e che i DGUE originari contenevano solo una generica volontà di subappaltare una quota dei lavori, con riserva di esecuzione diretta di una parte delle lavorazioni per le quali difettava la qualificazione. Solo a seguito del soccorso istruttorio le imprese avevano dichiarato l’impegno al subappalto necessario integrale.

Il Collegio aderisce all’orientamento più rigoroso, richiamando Cons. Stato, sez. V, n. 11596 del 2022, Cons. Stato, sez. V, n. 4724 del 2024 e la delibera ANAC n. 278 del 2024. Il soccorso istruttorio, sia integrativo sia sanante, incontra il limite dell’impossibilità di emendare carenze atte a strutturare i termini dell’offerta e attinenti ai requisiti di ordine speciale, tra cui rientra la qualificazione dell’operatore. Consentirlo significherebbe permettere di formare atti in data successiva alla scadenza del termine di presentazione, in violazione della par condicio. La modifica ex post ha quindi introdotto un presupposto sostanziale dell’offerta determinante ai fini dell’ammissione, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione.

Il TAR accoglie il primo motivo e, in via di assorbimento, anche il secondo, relativo alla mancata sottoscrizione della relazione dell’offerta tecnica della seconda graduata da parte di un tecnico abilitato. Rigetta invece il terzo motivo, ravvisando una mera miglioria e non una variante progettuale, e respinge il ricorso incidentale. Le domande di risarcimento e subentro sono respinte, potendo la stazione appaltante riattivare il procedimento, eventualmente con soccorso istruttorio nei confronti della seconda classificata. Spese compensate.