Subentro nell’esecuzione del contratto: giurisdizione ordinaria e non amministrativa (TAR Abruzzo n. 37 del 21.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
Successivamente alla stipulazione del contratto di appalto pubblico, le controversie relative alle vicende modificative soggettive dell’esecutore, ivi inclusa la sostituzione del progettista indicato in sede di gara, esulano dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. La verifica demandata alla stazione appaltante dall’art. 106 d.lgs. n. 50/2016 (oggi art. 120 d.lgs. n. 36/2023) ha carattere vincolato, limitandosi all’accertamento del ricorrere delle fattispecie legali di subentro e del possesso dei requisiti di qualificazione in capo al nuovo soggetto, senza alcuna attività valutativa o discrezionale. L’assenza di margini di apprezzamento amministrativo comporta che la posizione del soggetto interessato al subentro, ancorché terzo estraneo al rapporto contrattuale, sia di diritto soggettivo, con conseguente devoluzione della cognizione al giudice ordinario ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm.. La conclusione non muta quando l’attività di verifica sia stata sollecitata dall’originario aggiudicatario che abbia unilateralmente receduto dal contratto con il progettista, atteso che la fase esecutiva è governata dal rapporto paritetico tra le parti e non dai principi pubblicistici della gara.

Il Fatto

La società ricorrente, seconda classificata nelle procedure negoziate per l’affidamento di due appalti integrati di riqualificazione e adeguamento sismico di edifici ospedalieri, impugnava gli atti di aggiudicazione in favore della cooperativa controinteressata. Il contenzioso traeva origine dalla comunicazione con cui il progettista indicato dall’aggiudicataria riferiva dell’avvenuto recesso unilaterale dal rapporto contrattuale da parte della società, con conseguente indicazione di un nuovo professionista e verifica, da parte della stazione appaltante, della permanenza dei requisiti e dell’immutabilità dell’offerta tecnica. La ricorrente deduceva la violazione delle regole di gara e dei principi di par condicio e immodificabilità dell’offerta, chiedendo l’annullamento degli atti e il subentro nei contratti.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ha preliminarmente scrutinato la questione di giurisdizione, richiamando l’insegnamento delle Sezioni Unite della Cassazione sul riparto di giurisdizione nelle controversie concernenti la fase esecutiva del contratto di appalto. Secondo tale indirizzo, una volta stipulato il contratto all’esito della procedura di evidenza pubblica, le successive vicende del rapporto si svolgono in condizione di parità tra le parti, sicché la posizione del contraente privato assume natura di diritto soggettivo e la cognizione spetta al giudice ordinario. Fanno eccezione le sole ipotesi in cui l’amministrazione eserciti poteri autoritativi espressione di discrezionalità valutativa.

La verifica dei presupposti per la modificazione soggettiva dell’esecutore non integra tale eccezione: l’art. 106 d.lgs. n. 50/2016 non prevede la rinnovazione della gara né attribuisce alcuna attività discrezionale, ma impone una verifica vincolata concernente il ricorrere delle fattispecie negoziali tipiche e il possesso dei requisiti di qualificazione in capo al subentrante. La natura vincolata dell’accertamento esclude che il soggetto interessato sia titolare di un interesse legittimo e radica la giurisdizione del giudice ordinario.

Il Collegio ha quindi ritenuto inconferente la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, riferita all’Adunanza Plenaria n. 13 del 2020, concernente l’istituto del progettista “indicato” nella fase di gara e la sua sostituzione prima dell’aggiudicazione, non applicabile alla diversa ipotesi in cui la sostituzione avvenga in fase esecutiva del contratto.

Il ricorso è stato conseguentemente dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con rimessione delle parti dinanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm., e condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite.